***和兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘01民终2393号

上诉人（原审被告）***，男，汉族，1968年12月28日出生，住甘肃省榆中县。

委托诉讼代理人：马介安，甘肃勇盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司，住所地兰州市城关区。

法定代表人：吴继祖，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴洋，甘肃兴正义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜琴，甘肃兴正义律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司（以下简称陇星公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初5240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人马介安、被上诉人陇星公司的委托诉讼代理人吴洋、杜琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初5240号民事判决，驳回陇星公司的诉讼请求。事实和理由：一方面，一审判决对陇星公司在《三方抵账协议》签订之后有无向***或***指定的收货人供货认定有误。该抵账协议就陇星公司尚未供应的价值113458元货物由***委托临洮县城市建设有限责任公司第一项目部（张伟）代收，据此可知，在没有另行约定的情形下，陇星公司只能就该批货物交付给临洮县城市建设有限责任公司第一项目部或***本人，但陇星公司没有任何证据证实该协议签收前述收货人收到了货物，而***提交的证明材料却能证实陇星公司并未供货。前述抵账协议签订后，陇星公司提交的销货清单也能证实其向***履行了供货义务，***没有委托陈ＸＸ签收货物，陈ＸＸ出具的情况说明也对此予以证实。一审法院对陈ＸＸ的询问陈述内容属于混淆概念，没有明确说明陈ＸＸ是在前述抵账协议签订之前还是之后代***收取的货物。由于陇星公司拒不提供适格的对比样本，致使鉴定机构无法对具体的销货清单形成时间作出鉴定，陇星公司提交的销货清单形成时间明显存疑。另一方面，一审判决对陇星公司享有的债权数额和***已付数额均认定有误，***已经超付款236589元。双方签订的两份供货合同总价款为1196172元，其中陇星公司就价值113458元的货物没有履行供货义务，即陇星公司对***实际享有债权为1082714元，但***已经支付了1319303元，事实上超额支付236589元。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持上诉请求。

陇星公司辩称，由于***未按照合同约定履行支付货款义务，迫使陇星公司不得已将价值113458元的货物扣留，此情形下，***联合洮县城市建设有限责任公司主动找到陇星公司协商，最终形成了2014年5月7日签订的《三方抵账协议》，但***因家中突发急事所以当天并未签字，而是其办完家事后于2014年5月19日才签字确认，并同日写了欠条，否则陇星公司不可能于2014年5月20日、2014年6月6日分别将该113458元货物送到涉案工地去。货物送达目的地后联系临洮县城市建设有限责任公司的张伟，但张伟告知还是交给***，因此才联系***，是***指示交付给工地现场工作人员陈ＸＸ的。陇星公司已经按照前述抵账协议履行了供货义务，至于***陈述其与陈ＸＸ解除雇佣关系的意见，没有任何证据证实，且鉴定结论也完全证实***陈述不实。结合他人代付及***实际付款情况，能证实***出具的欠款数额为161265元，***认为超付货款完全不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

陇星公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付陇星公司货款161265元，违约金77407元，共计238672元；2.判令由***承担本案诉讼费用；3.由***承担因违约导致的律师费13000元。

一审法院认定事实：2012年3月7日，陇星公司与***双方签订《陇星散热器（工程项目）供货合同》一份，主要约定：根据***要求，陇星公司供货钢制散热器，详细供货数量、规格型号见合同附件；货款总金额为（小写）￥828696.00元，（大写）捌拾贰万捌仟陆佰玖拾陆元整，货款总金额包括产品、税费、运费；付款方式为合同签订后支付50000元定金，双方实行分批供货分批付款，陇星公司将每批货物送至***现场后，***将该批货物的货款付清后，陇星公司同意***卸货；付款方式为转账结算或电汇，确需现金支付时，由陇星公司财务人员执财务专用章前去办理，***不得向其他人员办理现金支付手续；到货地点为陇星公司应在合同规定的交货期内，将散热器运抵临洮金泽房地产施工现场，***负责卸货；交货期为本合同签字生效***向陇星公司付定金后于4月5日供第一栋楼的散热器，其余分批供货于8月份供完，陇星公司负责将货物运抵到货地点；验收方式为陇星公司提供的散热器，双方代表按合同供货清单及时验收，***无异议的，向陇星公司出具交接清单并加盖公章或***委托人签字；陇星公司延期供货，每天按延期部分的千分之三支付违约金给***，***延期付款，每天按拖延部分的千分之三支付违约金给陇星公司。上述合同签订后，***向陇星公司支付了定金，陇星公司依约向***供给了部分货物,其中的部分货物由案外人陈ＸＸ等人负责签收并在《销货清单》上签字确认，***向陇星公司支付了部分货款。2013年4月9日，陇星公司与***双方再签订《陇星散热器（工程项目）供货合同》一份，主要约定：根据***要求，陇星公司供货钢制散热器，详细供货数量、规格型号见合同附件；货款总金额为（小写）￥367476.00元，（大写）叁拾陆万柒仟肆佰柒拾陆元整；交货期为在本合同签字生效***向陇星公司支付80000元定金后于5月1日供21、22栋楼的散热器，其余货物于6月份供完。该合同约定内容除上述条款以外，其它条款均与双方于2012年3月7日签订的《陇星散热器（工程项目）供货合同》基本相同。上述合同签订后，***向陇星公司支付了定金，陇星公司依约向***交付了部分货物，***向陇星公司支付了部分货款。2014年5月7日，陇星公司与***及案外人临洮城建因相互之间的债权债务关系，签订《三方抵账协议》一份，主要约定：三方一致确认，截止本协议签署之日，***欠付陇星公司散热器货款共计441265元，（包含未发货的洮水明珠C区18号楼货款113458.00元），临洮城建欠陇星公司货款179848.00元（此货款的所有货物陇星公司暂时未向临洮城建发货）；三方一致同意，***将针对陇星公司的所欠货款共计441265.00元中的280000.00元的债务全部转移给临洮城建，债务转移以后，***实际欠陇星公司散热器货款为161265.00元。临洮城建实际欠陇星公司散热器货款为459848.00元，临洮城建按照约定，以价值398736.00元的房屋向陇星公司抵账，抵账后，临洮城建向陇星公司再支付61115.00元现金；***向陇星公司另打欠条并提供身份证复印件及固定的住址，将***的C区18号楼的散热器于5月18日前送到工地，***委托临洮城建代收货物。2014年5月19日，***向陇星公司出具《欠条》一份，载明：“今欠到兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司货款161265.00元，大写壹拾陆万壹仟贰佰陆拾伍元整，今欠人***。”2014年5月20日，案外人陈ＸＸ在陇星公司提供的《销货清单》上签字确认，载明供货内容为：LXG2-10/3G-600产品23组，LXG2-11/3G-600产品12组，LXG2-5/3G-1500产品88组，LXG2-6/3G-1500产品46组，LXG2-9/B-2产品70组，配件239套。2014年6月6日，案外人陈ＸＸ在陇星公司提供的《销货清单》上签字确认，载明供货内容为：LXG2-7/3G-1500产品6组，配件6套。此后，陇星公司要求***支付剩余货款，***拒不支付，双方遂酿成纠纷，诉至法院。另查明，2016年4月27日，陇星公司对***提起诉讼，在诉讼过程中，陇星公司申请撤回起诉。同日，兰州市城关区人民法院作出（2016）甘0102民初2934号民事裁定书裁定准许撤诉。2016年5月6日，陇星公司因本案纠纷，与甘肃兴正义律师事务所签订委托代理协议，并支付代理费13000元。再查明，本案在审理期间，经***申请，一审法院委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对陇星公司提交的2014年6月6日销货清单中“陈ＸＸ”的笔迹是否系陈ＸＸ本人所签的真伪进行鉴定，对陇星公司提交的2014年5月20日销货清单中“2014年5月20日”与“陈ＸＸ”手写部分的笔迹形成时间进行鉴定。该鉴定中心于2017年12月27日出具甘中科[2017]司鉴字第2030A号《司法鉴定意见书》，载明“检材陈ＸＸ签名与样材陈ＸＸ签名是同一人书写”，于2018年1月19日出具甘中科[2017]司鉴字第2030B号《司法鉴定意见书》，载明“标称时间为‘2014年5月20日’的《销货清单》中‘2014年5月20日’与陈ＸＸ手写部分的笔迹，经检验二者非为同时书写形成”。2018年3月12日，***向一审法院提出复议申请，其认为“鉴定机构应就笔迹形成的确切时间按照法院的委托要求作出确切且具体的结论性说明，若对笔迹形成时间无法作出确定性说明的，应书面说明相应的理由”。同日，陇星公司亦提出复议申请，要求对甘中科[2017]司鉴字第2030B号《司法鉴定意见书》中所表述的“非为同时书写形成”的“同时”如何解释予以书面答复。2018年4月26日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心出具编号为甘中科[2018]司鉴异议复字第011号文件，载明“因本例鉴定没有提供适格的文书形成时间鉴定对比样本，故不能对检材中的‘2014年5月20日’及‘陈ＸＸ’手写部分笔迹的具体形成时间作出鉴定。现有检材条件，只能满足对‘2014年5月20日’与‘陈ＸＸ’笔迹间是否同时形成的检验。鉴定意见中所表述的非为同时书写形成的‘同时’为文书形成时间专业术语，同时就是同一时间段，本例所称的同时就是指在二个小时范围内的时间段。”再查明，本案审理中，一审法院对案外人陈ＸＸ进行了询问，案外人陈ＸＸ明确陇星公司所供货物在临洮县洮水明珠工地，其在***处负责帮工干活，并于期间也帮着在供货清单中签字。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。在本案中，陇星公司与***双方签订两份《陇星散热器（工程项目）供货合同》的行为，系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当依法确认为合法有效。合同签订后，陇星公司依约向***履行了部分供货义务，但***除支付部分货款外，对剩余货款拒不给付之行为已构成违约，对酿成本诉之争负有全部过错责任。关于陇星公司要求***支付货款161265元的诉请。根据在案证据所反映的事实及当事人陈述，陇星公司与***双方在履行2012年3月7日《陇星散热器（工程项目）供货合同》期间，由案外人陈ＸＸ代***对2012年4月10日《供货清单》进行了签收，且陇星公司与***双方对案外人陈ＸＸ的上述代收行为并无异议。本案在审理期间，案外人陈ＸＸ向一审法院明确说明陇星公司所供***的货物在临洮县洮水明珠工地，其在***处负责帮工干活且亦在陇星公司提供的部分《供货清单》中签字，结合甘肃中科司法物证技术鉴定中心做出的甘中科[2017]司鉴字第2030A号、第2030B号《司法鉴定意见书》鉴定结果及[2018]司鉴异议复字第011号文件所反映的内容，能够确认案外人陈ＸＸ于2014年5月20日和6月6日代***签收陇星公司所供货物的行为依法构成代理行为，该行为产生的法律后果对陇星公司、***双方均有效。综上，陇星公司针对第一份合同自2012年4月10日至2013年4月10日期间分五次向***交付共计806530元的货物，针对第二份合同分别于2013年5月7日、2014年5月20日和6月6日分三次向***交付共计247277元的货物；同时，根据《供货清单》、《三方抵账协议》、《欠条》、《付款明细表》、《***散热器付款明细表》等证据所反映的内容，结合当事人陈述，能够确认***尚欠付陇星公司剩余货款161265元的事实。据此，陇星公司的该项诉请有事实及法律依据，故予以支持。关于陇星公司主张***支付违约金77407元的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本案陇星公司与***双方在《陇星散热器（工程项目）供货合同》中“***延期付款，每天按拖延部分的千分之三支付违约金给陇星公司”的约定高于***拖欠货款对陇星公司造成的实际损失，应予以适当调整，故对陇星公司的该项诉请依法予以核减，对核减后的部分予以保护。关于陇星公司主张***承担因违约导致的律师费13000元的诉请。因陇星公司与***双方并未关于该项内容的合同约定，陇星公司的该项主张于法无据，故不予保护。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***支付兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司货款161265元及违约金20964元（违约金以161265元为基数，按照年利率6.5%自2014年8月1日起算至2016年8月1日）；二、驳回兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司的其它诉讼请求。兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司预交案件受理费5075元，***预交鉴定费17900元，由兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司负担6339元，***负担16636元。上述费用折抵后，由***于本判决生效后十日内支付兰州陇星***采暖设备制造集团有限公司180965元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，***围绕其上诉请求提交如下证据：证据1.陈ＸＸ于2017年2月22日出具的情况说明一份，证明2013年底陈ＸＸ于***已经解除雇佣关系，2014年没有代***收取货物。证据2.工程材料/设备报验单一份，证明2014年5月10日涉案工地18号楼已经验收完毕，陇星公司于2014年5月20日、2014年6月6日再次送货主张不实。陇星公司二审中没有提交证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。陇星公司质证意见如下：证据1因一审中对陈ＸＸ出具的情况说明已经质证过，二审没必要质证；证据2属于复印件不可信，不需要质证。根据双方当事人举证、质证情况，本院经审核认为，***提交的前述两份证据不属于民事案件二审新证据范畴，故不作为本案二审认定案件事实的证据采信。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵守诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，***与陇星公司本着自愿、平等、公平和诚实信用的原则，经过友好协商，双方就陇星散热器供货事项达成一致，签订了《陇星散热器（工程项目）供货合同》两份，该合同系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，双方理应受到合同内容的约束力。现陇星公司持有销货清单及《三方抵账协议》、欠条主张***支付剩余货款161265元及违约金，***虽提出陇星公司没有按照《三方抵账协议》履行供货义务，但其对该陈述并未提供充分证据佐证，且中科司法物证技术鉴定中心出具的甘中科[2017]司鉴字第2030A号、第2030B号《司法鉴定意见书》亦对***的陈述予以否定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”规定，在***没有对其反驳陇星公司诉请的理由提供证据加以证明的情形下，应由***自行承担举证不能的不利后果，故对其不予支付剩余货款161265元的意见本院不予采纳。而***提出其已经超额支付236589元的意见同样缺乏事实依据，本院亦不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3945元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘宝成

审判员　　张海军

审判员　　杨　清

二〇一八年十月二十二日

书记员　　杨　倩