某某、某某承揽合同纠纷民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽04民终1098号

上诉人（一审被告）：***，男，1974年5月16日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。

委托诉讼代理人：廖贵勤，福建德和联盟律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1981年6月19日出生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：彭忠华，福建归化律师事务所律师。

一审被告：福建恒鑫建设工程有限公司，住所地福建省三明市三元区工业中路136号2幢二层。

法定代表人：张洁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李传益，福建万天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、一审被告福建恒鑫建设工程有限公司（以下简称恒鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院(2018)闽0421民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人廖贵勤、被上诉人***的委托诉讼代理人彭忠华、一审被告恒鑫公司的委托诉讼代理人李传益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销明溪县人民法院（2018）闽0421民初262号民事判决，改判驳回***全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由***承担。事实和理由：

一、一审判决认定***“产生施工费235706元、背车费6800元，共计242506元”的事实错误。（一）一审判决依据***提供的挖机台时表计算并认定讼争款项金额为242506元，但仅从挖机台时表所载明的表面内容来看，就不可能计算得出2016年4月13日至2017年6月19日期间承揽费用为242506元的结果。其中编码“0000465”挖机台时表载明的日期为“2015年10月26日”；编码“0000475”挖机台时表载明的日期为“2011年11月10日”，该二份挖机台时表与***主张的2016年4月13日至2017年6月19日施工期间没有任何关联性，不应计入讼争款项，而两份挖机台时表共计时14小时30分，如按160元/时计算，金额为2320元，计算结果不可能是一审判决认定的242506元，判决认定的事实显然错误。（二）***实际工作成果应以***与***双方结算为依据，挖机台时表不足以证明***实际工作成果。***虽于施工期间自行制作计算工作量的挖机台时表，但***与***之间并未明确约定工作成果以***单方制作的挖机台时表为计算依据，即便证人曾某、苏某对施工时长在台时表上签字，也只能证明挖机的工作时间一个方面，根本不足以体现挖机功率、施工方量、施工质量等与工程施工相关的其他方面工作成果及效果。***实际工作成果应以***与***之间就承揽合同全部要素清算结果为前提和依据，未经结算***不具有主张支付全部款项的权利和条件。

二、***提交的挖机台时表真实性存疑。***提交2016年4月13日至2017年6月19日期间的施工台时表，虽有证人曾某、苏世煜单独签字，但是***并未于施工期间将开具的挖机台时表及时交付***，且存在曾某、苏世煜并非当日确认挖机时长、除签字外的全部内容由***单方填写、上工及下工时间未经监督等无法确定挖机台时真实性的情况，甚至存在曾某、苏世煜在2011年和2015年的挖机台时表上签字等明显不真实的情况，挖机台时表的真实性、合法性才是真正不能确定的证据。

三、一审判决以“施工日志”无记录人签名、“监理日记”无项目负责人签字确认为由否定证据的证明力，没有事实依据且适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。***为支持主张，反驳对方证据，将证人曾某本人亲笔记录的施工日志和建设单位委托的监理公司记录的监理日记原件提交法庭质证，***虽对证据的表面形式上存在无记录人、项目负责人签字的瑕疵提出异议，但并没有提出足以反驳的相反证据，人民法院依法应当确认二组证据的证明力，故一审判决在***未提出任何反驳证据的情况下，不予确认并采纳施工日志和监理日记的证明力，显然适用法律错误。（二）施工日志无记录人签字、监理日记无负责人签字的表面瑕疵不足以否定或排除证据的真实性。施工日志是证人曾某受雇进行施工现场及内页管理的日常工作情况记载，即便形式上无记录人签字，不符合工程建设行业有关施工日志的记录要求，但曾某于施工期间进行亲笔书写记录的日常内容，不作施工日志认定，也完全可以作为曾某在该期间的个人日记，运用日常生活经验也足以判断日记性质的施工日志相较于非当日签字的挖机台时表更具客观性。监理日记是监理工程师实施监理活动的原始记录，是执行监理委托合同、编制监理竣工文件和处理索赔、延期、变更的重要资料；是分析工程质量问题的重要的，最原始、最可靠的材料；也是工程监理档案的最基本的组成部分。***提交的监理日记是从案涉工程监理公司合法调取，由监理公司聘请的现场监理员吴昊履行监理职责期间对施工情况及过程的日常记录，监理公司对监理日记的内容盖章予以确认，即便项目负责人未签字也只是监理公司内部管理问题，根本不足以排除或否定监理日记本身及内容的真实性。况且，案涉工程系政府财政招投标工程项目，监理公司制作的监理日记一式多份，工程竣工之后需要交建设单位、财政等部门备案、审查，真实记录施工日记是监理公司不可回避的安全责任义务、合同义务以及法定义务，建设工程质量等方方面面问题均与监理公司自身利益息息相关，不容半点含糊，若无确实充分证据反驳监理日记的真实性，便应当推定监理日记内容真实。（三）施工日志无记录人签字、监理日记无负责人签字的表面瑕疵不足以否定或排除证据的合法性。施工日志、监理日记由***合法取得，内容经证人曾某及监理单位确认，证据来源、证据形式、转化为诉讼证据诸方面均符合法律要求，未违反禁止性规定，具有合法性。另外，两组证据记载内容基本一致，能够相互印证，即便形式上缺少部分人员签字，也只是证据表面形式上的瑕疵，不足以否定证据本身及内容的合法性。一审判决不予确定施工日志、监理日记的合法性，没有事实和法律依据。

四、***在合同履行期间故意隐瞒挖掘机真实功效，客观上造成工时延长、工期延误等严重损害***合法权益的后果，却仍以虚构的功效主张承揽费用，构成欺诈。一审庭审过程中，***多次自认“我这个是进口的60机”，而***与***订立合同前，明确要求***提供120机型，但在合同履行过程中，***故意隐瞒用于讼争工程的挖掘机实际为60功效机型的事实，自行在挖掘机上标注90功效字样，以掩盖事实真相。***以实际功效仅为60的机型承揽客观上应当具备120功效机型才能保质保量完成的工程，其行为构成欺诈，且必然影响***在工时、工期等方面的合法权益。一审判决无视***挖掘机型实际功效明显低于约定功效的重要事实及工时与功效之间必然联系，认定承揽费用为242506元，显然没有客观依据，基本事实不清。

***辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。首先，编码为“0000465”、“0000475”的两张挖机台时表记录的时间属于笔误，挖机台时表的序号和对应时间都是没有重复的，时间也不可能会倒回2011年和2015年。其次，2011年和2015年***并不认识***，也没有任何的业务往来。第三，***指派的现场施工员苏世煜、曾某也认可了挖机台时表的真实性。挖机台时表是***填写的，但是***指派的现场施工员在挖机台时表上签字确认，因此挖机台时表是真实合法的，可以作为结算的依据。施工日志和监理日记的记录没有真实性和关联性，均没有记载挖掘机的台时以及费用如何计算，***将承包人与发包人之间的结算资料作为***挖掘机作业承揽费用的计算依据，没有事实和法律依据。***对***提供的挖掘机的功效是认可的，***的挖掘机在工地上施工了一年多，***并未对挖掘机的功效提出异议，***认为因挖掘机的功效导致工期延长，应承当相应的举证责任。

恒鑫公司述称，案涉工程挖沟槽土方机械台班费的送审价格是243707.93元，审后价格是189838.98元，该工程项目还有其他挖掘机在做挖土回填，实际上***提供的挖掘机功效是不足的，挖机台时表存在水分。根据***提供的挖机台时表，施工期间共产生背车34次，明显过多。***除了承揽本案项目，还有承揽其他项目，在本案项目没有施工的时间，他就将挖掘机挪到其他工地使用，才会产生这么多次的背车费。***既然承揽了本案的项目，就不能同时承揽其他项目，在本案项目工程未施工期间，不能将挖掘机挪到其他工地使用，因此本案的背车费是过高的。挖机台时表是***自行填写，在时间上是否是书写错误，其应举证证明。

***向一审法院起诉请求：1.判令***支付工程款92506元；2.由***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月，经***与***协商，***为***在明溪县东部新城一期大焦片区雨污水主、次干管工程（案涉工程）进行施工，***提供挖掘机和师傅，按照***的指示进行作业，双方约定施工报酬按每小时160元计算，挖掘机暂停施工而又重新回到该工地施工的，还应支付每次200元的平板背车费用。2016年4月13日，***开始在上述工地进行作业，直至2017年6月19日结束。在此期间，***（或李渊）安排其工作人员苏世煜或曾某在施工现场监工，并在挖机台时表中签字，确认***的挖掘机施工时长和有无产生背车费情况。经统计，***在***的工地共施工1473小时零10分钟，背车34次，共产生施工费235706元，背车费6800元，共计242506元，施工费用和背车费已由***按工作进度不定期预支付150000元，尚欠92506元未支付。另查明，位于明溪县东部新城一期大焦片区雨污水主、次干管工程系由明溪经济开发区管理委员会发包，恒鑫公司中标，而后恒鑫公司又于2016年1月6日与李渊签订《内部承包合同书》，将该工程转包给李渊负责施工，李渊与***合伙经营该工程施工，2017年4月9日双方解除了该工程的合伙关系，由***独自经营该工程项目。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***与***达成施工协议一致意见后，并付诸履行，双方已成立了承揽合同关系。***是否与他人存在合伙关系，不影响双方已成立的承揽合同关系，并承担相应合同义务。***已按照定作方指示，履行了相应施工义务，经定作方工作人员确认，***已施工1473小时零10分钟，背车34次，***提出***提供的挖掘机功率较低，影响了施工速度，延长了施工时长，并对承揽报酬提出了异议，但从本案承揽合同种类和履行方式判断，***提供挖掘机进行施工时，系在***或其工作人员指示下进行的，***对***的施工机械、技术等有异议，应当在施工期间提出，或要求整改，或提出解除合同关系，而***并无证据证明在施工期间提出了相关要求，因此对***提出的该项抗辩意见不予采纳。***主张的承揽合同报酬总计242506元，依法有据，予以支持，现工程项目已完工，***应支付余款92506元。***与***之间成立的承揽合同关系，系由***单方与***协商确定的，***也未将该工程的中标单位系恒鑫公司告知***，***与恒鑫公司之间无相关合同关系，也没有在恒鑫公司的指示下完成承揽合同事务，故***与***之间成立的承揽合同关系对恒鑫公司无合同约束力，***无权向恒鑫公司主张支付承揽合同报酬的权利。判决：一、***应于判决生效之日起十五日内支付***承揽合同报酬92506元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2113元，减半收取1056.5元，由***负担，保全费1020元，由***负担。

二审庭审中，***对一审查明的“经统计，***在***的工地共施工1473小时零10分钟，背车34次，共产生施工费235706元，背车费6800元，共计242506元，施工费用和背车费已由***按工作进度不定期预支付150000元，尚欠92506元未支付”有异议，其认为一审判决统计的施工时间和费用不准确，双方未进行结算，具体的施工时间及施工费用、背车费应当以双方结算的数据为准。对一审法院查明的其他事实没有异议。恒鑫公司对一审查明的“挖掘机暂停施工而又重新回到该工地施工的，还应支付每次200元的平板背车费用”有异议，其认为在暂停施工期间，挖掘机应停在工地，因此只能支付进场的一次平板背车费用。对一审法院查明的其他事实没有异议。***对一审查明的事实没有异议。对各方当事人没有异议的事实，本院予以确认。

***在二审中向本院提交一份2016年4月1日至2017年7月31日明溪县历史天气情况，拟证明2016年4月至2017年7月（案涉项目施工期间）的天气情况与***提交的施工日志和监理日记中记载的天气情况有部分不一致，所以***提交的施工日志和监理日记所记录的内容是不真实的。

***质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该份天气情况是从http：//tianqi.2345.com网站下载而来，并非明溪县气象局的官方网站，并且无法具体到本案项目所在地，施工日志和监理日记中记载的天气情况是对项目所在地实际的天气情况如实记录。

恒鑫公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对于案涉项目施工期间的天气情况应当以明溪县气象局公布的信息为准，并且***提供的挖机台时表和***提供的施工日志和监理日记应当结合起来看，根据***提供的天气情况，挖机台时表中也有部分记录与其提供的天气情况不符。

本院认证认为，***提交的该份证据系从http：//tianqi.2345.com网站下载而来，该网站并非明溪县气象局的官方网站，且***和恒鑫公司对该份证据的真实性均不予认可，故本院对该份证据不予采信。

***和恒鑫公司在二审中均未提交新的证据。

本案各方当事人争议的焦点在于：***的挖掘机在***的工地施工的时长以及台时费应如何计算。对此，本院根据本案事实和到庭各方当事人陈述分析认定如下：

本院认为，***与***协商一致，由***提供挖掘机和师傅，按照***的指示进行施工作业，双方之间的口头承揽合同成立并生效。***已经按照***的指示，履行了相应的合同义务，***的工地现场管理人员曾某、苏世煜在***制作的挖机台时表上就挖掘机的施工时长、单价、平板费等情况签署姓名确认，曾某、苏世煜的签字行为应当视为***对***工作成果的确认，因此，***制作的挖机台时表可以作为结算依据。虽然***提出案涉47张“挖机台时表”中有2张记载的时间(年份)不在***施工期间内，但该2张“挖机台时表”的编码号与相邻的“挖机台时表”的编码号相互连续，且***与***之间除案涉工程之外并无其他挖机施工作业往来，该2张“挖机台时表”存在年份误写的客观性。一审法院根据“挖机台时表”认定***在***的工地上施工时长为1473小时零10分钟，背车34次，并无不当。

根据双方的口头约定，施工费用是按照施工时长，以每小时160元的标准计算，如果有产生平板费，按照每次200元的标准计算。虽然***主张其与***口头商定使用的挖掘机应当为进口的90机型或者是国产120机型，单价按照160元每小时计算，而***使用的是进口的60机型，单价不能按照160元每小时计算。但是，在***使用进口60机型进场施工直至完成施工作业过程中，***未提供证据证明其已拒绝***使用进口60机型施工或者就挖掘机型号和台时费重新作出约定，且一直由其现场管理人员曾某、苏世煜在“挖机台时表”上签字确认施工时间、单价(160元)及平板费，故一审法院认定***的施工费为235706元，平板背车费为6800元，合计242506元，亦无不当。***认为其未与***进行结算，***的实际施工费应当按照挖掘机的功率、施工方量、施工质量等进行计算的上诉理由不能成立。***一审提交的施工日志和监理日记并未详细记载挖掘机的施工时长和施工费用的计算情况。虽然***在二审时提交了有项目负责人签字的监理日记，但是***亦陈述该签字是在一审庭审结束后由监理公司的项目负责人补签的，因此，施工日志和监理日记不足以推翻曾某、苏世煜在挖机台时表上签字确认挖掘机施工时长、单价以及平板费的事实。

***在本案二审庭审结束后向本院提交书面申请，要求对***用于案涉工程施工作业的挖掘机的品牌及实际功效进行鉴定并对2016年4月13日至2017年6月19日期间的挖掘机台时费进行市场询价。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的司法解释》第一百二十一条第一款规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”当事人申请鉴定，应当遵守举证期限的限制，于举证期限届满前提出。***在一审和二审庭审前并未提出鉴定申请，并且***在二审庭审中认可其使用的挖掘机是进口60机型，双方并未对挖掘机的机型、功率及对应的施工台时费单价作出书面约定，***的鉴定申请对证明待证事实没有意义，故本院对***在二审庭审后提出的书面鉴定申请不予准许。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案基本事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2113元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴朝生

审 判 员　吴振泉

审 判 员　阙　斌

二〇一八年九月二十五日

法官助理　陈姝玥

书 记 员　陈玉麒

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。