中建三局第二建设工程有限责任公司、深圳市港海投资有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）粤03民终24180号

上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二公司）因与被上诉人深圳市港海投资有限公司（以下简称港海公司），原审被告中恒建设有限公司（以下简称中恒公司）、湖北中恒建筑安装工程有限公司深圳分公司（以下简称中恒深圳分公司）不当得利纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初10922号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中建三局二公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审的所有诉讼费用。其事实与理由为：一审判决认定事实以及适用法律均存在错误。 一、被上诉人认为本案是给付目的嗣后不存在的给付型不当得利纠纷。而目的嗣后不存在的不当得利请求权的基础及前提条件是双方之间存在有法律关系，而其后不存在。1、主张不当得利请求权的一方要举证证实双方之间嗣前存在有法律关系。在本案中，被上诉人并未就此举证，应承担举证不能的不利后果。2、本案的事实及证据显示：收款后，上诉人开具《收款收据》给中恒深圳分公司，中恒深圳分公司开具《收款收据》给被上诉人，依据资金流向及财务开具收款收据的对象，证明上诉人收取的是中恒深圳分公司支付的款项，被上诉人只是代中恒深圳分公司付款；同时，也印证上诉人与中恒深圳分公司之间有分包合同的法律关系。而中恒深圳分公司开具收据给被上诉人，证明中恒深圳分公司收取了被上诉人支付的款项，该两者之间存在法律关系，被上诉人与上诉人之间自始至终没有任何法律关系。 二、一审判决对（2007）粤高法民一初字第2号民事判决（以下简称2号案）的内容断章取义，错误认定杨波代表上诉人向被上诉人提出支付1050万元要求。上诉人在2号案中只是认可杨波在东莞丽水佳园项目施工过程中某些行为代表上诉人，但不代表杨波其他的行为也是代表上诉人。1、2号案是工程款欠款纠纷，该案没有披露丽水佳园项目分包给中恒公司、中恒公司又非法转包给杨波的事实，该案基于涉案证据作出的认定虽不影响工程款纠纷公正审理，但不能真实反映分包转包的情况。因当时政府对分包、非法转包行政处罚较严，故在该案中没有披露中恒公司再转包给杨波、杨波是实际施工人这一事实。2、在被上诉人没有其他证据的情况下，一审不能推断杨波实施的所有行为均代表上诉人，更不能认定诉争款项是杨波代表上诉人向被上诉人提出。 三、一审错误认定上诉人与被上诉人之间存在附条件或者期限的合同关系。如前所述，上诉人收到的1050万元是中恒公司的款项，被上诉人是代中恒深圳分公司支付此款。上诉人与中恒深圳分公司、中恒深圳分公司与被上诉人之间是两种不同的法律关系，对此，前述借款合同纠纷中已经做出认定。虽然上诉人及被上诉人均确认该款当时是用于付保函保证金，但是双方之间不存在附条件或者附期限的合同关系。 四、一审法院错误认定上诉人需要被上诉人1050万元作为财产保全担保函的保证金。上诉人除收取一定比例管理费外，就涉案工程并不存在利益，上诉人起诉发包人是应中恒公司要求，但诉讼费用全部由其支付，包括保函的保证金，这就是上诉人收取涉案款项并向中恒公司开具收据的原因。 五、上诉人举证证明了中恒公司使用和支配了该1050万元部分款项，中恒公司在前述借款合同纠纷庭审中确认使用了该款部分款项，足以证实上诉人没有获取利益。一审却认定上诉人未举证证实未处分且未获益诉争款项，是错误的。1、中恒公司在前述借款合同纠纷二审庭审中确认使用了该1050万元中的部分款项。上诉人按照中恒公司指示或者委托从涉案款项中支付的各种费用，包括丽水佳园项目几个案件的诉讼费、律师费、代中恒公司缴付东莞丽水佳园项目税款等，且提交了中恒公司2007年12月19日出具给上诉人要求从1050万元中取回100万元的函件为证，其他委托付款证据因年代久远无法找到。在前述借款纠纷中，中恒公司在法庭庭审中对支配使用了其中的部分款项的事实也予以了确认。以上足以证明上诉人是应中恒公司的委托指示代付有关款项，中恒公司是此笔款项部分的支配及处分人。2、在上诉人已经提交部分证据证明中恒公司使用了该款部分款项的情况下，一审认定上诉人没有提供任何证据是错误的。 六、一审认定中恒公司是名义上的工程款结算单位，被上诉人并未将涉案款项支付给中恒公司，亦没有证据证明中恒公司从中获益，是错误的。1、中恒公司是诉争工程的分包人，而非名义上的结算单位。诉争款项系被上诉人为中恒深圳分公司代付，实际付款人为中恒公司。2、中恒公司是涉案1050万元部分款项的使用人和支配人，上诉人依据中恒公司的指示及委托从此款中代付相关款项。3、上诉人与中恒公司就东莞丽水佳园项目分包合同虽未最终结算，但上诉人收到的工程进度款全部支付给中恒公司，诉讼之后根据中恒公司委托及指示付款均取自该1050万元。综上，上诉人与被上诉人之间没有任何法律关系。上诉人收取中恒深圳分公司支付的诉争款项，并应其指示及委托从该款项中代付费用，未获得利益。请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。

港海公司辩称，一、答辩人汇给被答辩人1050万元具备法律上的原因，之后不再具有合法占有支配涉案款项的合法依据。本案中，答辩人向被答辩人支付涉案款项是基于杨波的请求，款项给付的目的是为了缴纳丽水佳园项目，被答辩人作为该项目的承包人，诉讼当事人及经办人，也是涉案款项仅有的适格的收款人、支配人。因此，前述支付行为合法有效，并且具备法律上的原因。各方对此未提出任何异议。此外，涉案的两份收据是按照杨波、中恒公司及中建三局二公司的商业习惯开具的，并且得到了杨波以及中恒公司确认，由此可以说明被答辩人自始至终都是涉案款项的收款人、支配人。在答辩人与被答辩人之间不存在其他合同关系及款项往来的情况下，被答辩人合法占有支配涉案款项的法律原因依托于保函的有效存续。换言之，当保函失效，终止或案件审结后，涉案款项的给付目的也随之消灭了。涉案款项理应原路返还给答辩人，否则答辩人合法利益将受到损害。 二、被答辩人称涉案款项已根据中恒公司的委托以及杨波的指示支付或垫付相关费用后抵扣完毕，是不具备事实和法律依据的。首先，答辩人支付的1050万元用于缴纳诉讼保证金，专款专用；其次，被答辩人作为一家规模庞大管理体系完善的央企，理应知悉在未经答辩人同意或合法授权的情况下，不得擅自支配改变款项的用途；再次，保函是在2009年6月30日或之后失效的，被答辩人提供的证据中相当一部分费用是在此之前使用的，明显使用时间无法匹配；此外，关于案件或项目中所产生的其他任何费用，理应由被答辩人、杨波或其中一方承担，且应优先从未结算的工程款中支出。 三、中恒公司并非实际的分包方，事实仅作为被答辩人与杨波之间工程款项的协调人，根据被答辩人提交的第三组证据，关于其与中恒公司之间的函件往来及结合中恒公司一审的答辩意见，中恒公司在丽水佳园项目中并非分包方，仅负责工程款项结算及收取一定管理费，不享有其他任何的权利义务。在整个丽水佳园项目工程对接、中期调解、后期诉讼中，中恒公司均未以自身名义参与过前述活动或履行相关义务，该事实亦得到2号案民事判决及最高人民法院（2011）民一终第41号民事判决确认。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 中恒公司、中恒深圳分公司述称,不同意上诉人的上诉意见。诉争1050万元是港海公司直接打给中建三局二公司，其仅仅是作为一个联络和协调人，没有收到过该款，也没有理由和资格去支配该款。

港海公司向一审法院起诉请求：1.判决被告中建三局二公司向原告返还不当得利1050万元及支付利息4,302，641.096元（以10,500,000元为基数，自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的标准暂计至2018年3月30日，以后顺延至被告实际支付之日止）；2.判决被告中恒公司、被告中恒深圳分公司对被告中建三局二公司的债务承担连带责任；3.本案的诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：一、被告中建三局二公司（甲方）、案外人中建三局建筑工程有限公司（乙方）与被告中恒公司（丙方）于2005年11月16日签订了《扶持协议》，约定甲、乙在南方地区总包范围内的分包工程（含部分联营工程），凡属丙方经营范围内的施工任务，采取议标的形式，直接分包给丙方施工；丙方可借用甲、乙资质承接工程，等等，扶持时间为3年，从2005年10月1日起至2008年9月30日止。合同到期后，被告中建三局建筑工程有限公司与被告中恒公司单独签订了一份内容相似的《扶持协议》，合同期限为3年，至2015年1月1日止。 二、原告港海公司于2007年6月19日向被告中建三局二公司汇款1050万元，同时该款项注明用于“付银行保证金”。被告中恒公司属下的被告中恒深圳分公司于2007年6月20日向原告港海公司出具《收款收据》，载明“代收东莞市丽水佳园开发有限公司工程款纠纷某所办理4200万元财产保全保函保证金及税费”。同日，被告中建三局二公司出具一份《内部收据》给被告中恒深圳分公司，载明：“（款项）系付：代办与东莞市丽水佳园开发有限公司工程款纠纷案所办理的4200万元财产保全保函保证金及手续费”。 三、被告中建三局二公司收到案涉款项后，将该款支付至中国民生银行武汉分行作为保证金。中国民生银行武汉分行收到保证金后，为被告中建三局二公司出具了金额为4200万元的保函。被告中建三局二公司于2007年6月22日将该保函提交给广东省高级人民法院，作为该院受理的中建三局二公司诉案外人东莞丽水公司建设工程施工合同纠纷一案中（2号案），中建三局二公司申请财产保全的担保。该保函已于2009年6月30日失效。 四、被告中恒公司曾于2007年12月19日向被告中建三局二公司出具《关于中恒公司申请取回保证金事宜的请示》，载明：“现东莞丽水佳园案将于2008年1月15日开庭，为顺利打赢官司，由于前期为办理查封保全共用1050万元的保证金，其中还有168万元留在公司未用，现分包单位要在后期展开系列工作，资金面临很大的困难；同时年底将至，材料商的材料款也要支付，故请公司将剩余的款项中的100万元划给中恒公司，以便正常进行下一步工作。请公司给予支持为感”。 五、2号案系被告中建三局二公司与东莞市丽水佳园开发有限公司就《东莞市沿海丽水佳园一期建筑.水电安装工程总承包施工合同》的履行而发生的纠纷。广东省高级人民法院于2010年10月8日就该案做出判决，其中就合同效力的问题认为：《东莞市沿海丽水佳园一期建筑.水电安装工程总承包施工合同》应依法认定为有效。东莞市丽水佳园开发有限公司主张中建三局二公司将涉案工程非法转包给杨波（本案原告的法定代表人），请求杨波作为第三人参加本案诉讼。但本案事实表明，涉案合同及工程现场签证均是以中建三局公司的名义签署，杨波是中建三局公司的员工，中建三局公司亦认可杨波的行为代表中建三局公司，而东莞市丽水佳园开发有限公司提供的证据不足以证明涉案工程非法转包给杨波的事实，故中建三局公司作为涉案工程的承包人在本案中是适格主体，对丽水佳园追加杨波为第三人的请求不予支持。中建三局二公司对上述判决不服，向最高人民法院提出上诉，最高人民法院于2011年11月26日作出终审判决，判决载明二审查明的事实，与一审法院查明的事实一致，驳回上诉，维持原判。 六、上述判决做出后，原告港海公司要求被告中建三局二公司返还案涉1050万元，被告中建三局二公司拒绝返还。原告港海公司于2013年6月28日，以中建三局二公司为被告、以杨波为第三人，向湖北省武汉市洪山区人民法院提起借款合同纠纷诉讼。上述法院于2014年5月28日做出（2013）鄂洪山民商初字第00353号民事判决，以不能认定原、被告之间存在民间借贷关系为由，驳回原告港海公司的诉讼请求。港海公司不服上诉，湖北省武汉市中级人民法院以（2014）鄂武汉中民商终字第01133号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省武汉市洪山区人民法院重审后作出（2015）鄂洪山民商重字第00003号民事判决，驳回港海公司的全部诉讼请求。港海公司不服上诉，二审以港海公司提交的证据不能证明其与中建三局二公司成立借贷关系为由，驳回上诉，维持原判。港海公司向湖北省高级人民法院申请再审，被该院以（2016）鄂民申2559号民事裁定驳回。

一审法院认为，本案系不当得利纠纷。不当得利是指没有合法的依据而取得不当利益。结合本案事实，一审法院认为，第一，关于被告中建三局二公司取得原告的1050万元是否有合法依据。判断给付型的不当得利，应以是否欠缺给付目的为标准。欠缺给付目的既可以是自始欠缺给付原因，也可以是给付目的嗣后不存在。本案中，原告向被告中建三局二公司支付1050万元，其用途在于被告中建三局二公司在2号案中申请财产保全，被告中建三局二公司需要原告提供的上述款项用作财产保全担保函的保证金。对以上事实，当事人双方均无异议；原告港海公司与被告中建三局二公司不存在其他任何合同关系，其向被告中建三局二公司支付上述款项，根据原、被告双方的陈述，系根据案外人杨波的要求。而被告中建三局二公司从未承认其与杨波存在建设工程合同转包关系，被告中建三局二公司的上述抗辩意见，在2号案件中被釆纳，该案判决书认为：东莞市丽水佳园开发有限公司主张中建三局二公司将涉案工程非法转包给杨波（本案原告的法定代表人），请求杨波作为第三人参加本案诉讼。但本案事实表明，涉案合同及工程现场签证均是以中建三局公司的名义签署，杨波是中建三局公司的员工，中建三局公司亦认可杨波的行为代表中建三局公司，而东莞市丽水佳园开发有限公司提供的证据不足以证明涉案工程非法转包给杨波的事实，故中建三局二公司作为涉案工程的承包人在本案中是适格主体，对丽水佳园追加杨波为第三人的请求不予支持。上述判决意见已由最高人民法院于2011年11月26日判决予以维持。结合上述事实，一审法院认为，原告之所以向被告中建三局二公司支付1050万元，虽系基于杨波的直接要求，但在法律上应认为系杨波代表被告中建三局二公司向原告提出。原告同意转账支付1050万元给被告中建三局二公司，在给付当时具有合法有据，给付当时被告中建三局二公司不构成不当得利。但是，原告与被告中建三局二公司并不存在其他任何合同关系，当事人双方亦确认款项支付的用途系作为财产保全担保函的保证金，故应认为双方存在附条件或期限的合同，即原告同意提供相应的资金，其用途仅为财产保全的保证金。在被告中建三局二公司向广东省高院出具的中国民生银行武汉分行的保函于2009年6月30日失效时，被告中建三局二公司已无须再为保函提供保证金，故被告继续持有原告的相应资金已丧失合法依据。第二，关于被告中建三局二公司是否取得不当利益。被告从原告处取得1050万元的利益、以及被告中建三局二公司的受益与原告的损失之间的因果关系无须赘述。综上，原告要求被告中建三局二公司向原告返还不当得利1050万元及自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的标准支付的利息，理由成立，一审法院予以支持。被告中建三局二公司辩称，被告中建三局二公司收到1050万元后，受被告中恒深圳分公司或被告中恒公司的指示，将有关的款项代付给上述公司指定的人、为被告中恒深圳分公司代缴了东莞丽水佳园项目的税款、应被告中恒公司的要求支付其100万元，故被告中恒公司、被告中恒深圳分公司才是这笔款项的使用人和支配人，被告中建三局二公司从未自行处分其中的款项，并没有获得利益，但未提供任何证据可予证明，故被告中建三局二公司的上述主张，一审法院不予釆纳。被告中建三局二公司辩称财产保全的保函已于2009年6月30日失效，原告直至2012年8月3日才提起诉讼，超过了两年的诉讼时效，一审法院认为，原告并非2号案件的当事人，没有证据证明其在2009年6月30日知道或者应当知道该担保函已经失效，故被告中建三局二公司的上述抗辩意见，理由不成立，一审法院不予支持。关于被告中恒公司及其深圳分公司是否应当承担本案责任，一审法院认为，根据原告自述，被告中恒公司仅系名义上的工程款往来的结算单位，原告并未将案涉1050万元支付给被告中恒公司，亦没有证据证明被告中恒公司从中获益，故原告要求被告中恒公司及其深圳分公司承担本案责任，理由不充分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款.第一百四十二条规定，判决：一、被告中建三局第二建设工程有限责任公司自本判决生效之日起七日内返还不当得利1050万元给原告深圳市港海投资有限公司，并按中国人民银行同期贷款利率计付自2012年1月1日起至款项付清之日止的利息给原告；二、驳回原告深圳市港海投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110，616元，由被告中建三局第二建设工程有限责任公司负担。上述款项已由原告深圳市港海投资有限公司预交，一审法院不予退回，被告中建三局第二建设工程有限责任公司应于判决生效之日起七日内径付110,616元给原告深圳市港海投资有限公司。

本院认为，本案为不当得利纠纷。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”依据上述法律规定，不当得利法律关系应同时具备四个构成要件：一、一方获得利益；二、他方利益受损；三、获益与受损之间存在因果关系；四、利益的获得无合法根据。根据发生原因，不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利。给付型不当得利是指基于给付行为但欠缺给付目的（给付原因）所形成的不当得利，具体又分为自始欠缺给付目的、给付目的嗣后不存在、给付目的不达等。显然，本案属于给付目的嗣后不存在的给付型不当得利，是指当事人在给付时具有法律上的原因，但其后因该原因消失或不存在而产生的不当得利。在此类案件中，给付人的行为是造成财产权益变动的原因，因此，应当适用“谁主张，谁举证”的举证原则，由给付人就不当得利的要件事实承担举证责任。 本案中，中建三局二公司对于从港海公司处获取转账1050万元的事实并无异议，也即对其取得利益、造成港海公司损失没有异议。故本案的争议焦点是：港海公司给付时是否具有法律上的原因、该法律原因嗣后是否存在。 关于给付时是否具有法律上的原因。根据港海公司和中建三局二公司共同确认的事实，港海公司系接受案外人杨波的指示向中建三局二公司汇款，用于中建三局二公司支付诉讼保全保证金。至于杨波的身份，已由最高人民法院生效民事判决作出认定，即在东莞市丽水佳园项目中，杨波是中建三局二公司的员工，其行为代表公司。一审认定杨波系代表中建三局二公司指示港海公司支付诉争款项，并无不当，本院予以确认。中建三局二公司主张杨波是丽水佳园项目实际施工人、其指示付款行为实为个人行为不能代表该公司。但首先，其关于杨波系实际施工人的主张与生效判决的认定相悖，本院不予采信；其次，杨波指示付款的目的系用于支付丽水佳园项目工程合同纠纷案的诉讼保全保证金，该行为的受益人为中建三局二公司，故杨波指示付款行为应认定为职务行为，本院对其前述主张不予支持。中建三局二公司还主张港海公司系代中恒深圳分公司向其付款，实际付款人为中恒深圳分公司。对此，本院认为，中建三局二公司并未举证证实港海公司系接受中恒深圳分公司的委托向其支付诉争款项，且中恒深圳分公司自认对诉争款项没有支配权仅负责联络协调，该公司出具给港海公司的收款收据中记载的“代收……保函保证金及税费”亦可以印证此点，故中建三局二公司前述主张明显缺乏事实依据，且与其关于港海公司接受杨波指示付款的主张自相矛盾，本院对此不予支持。综上，港海公司根据中建三局二公司的指示向其支付诉争款项，目的用于“付银行保证金”，给付时具有法律上的原因。 关于该法律原因嗣后是否存在。因港海公司和中建三局二公司均确认诉争款项系用于支付诉讼保全担保的保证金，故在中建三局二公司向广东省高院出具的中国民生银行武汉分行的保函于2009年6月30日失效时，其继续占有该款项丧失合法依据，构成不当得利。中建三局二公司主张中恒公司是诉争款项的实际支配人，其已经根据中恒公司的指示及委托从此款中代付款项且无结余。对此，本院认为，如前所述，诉争款项实际所有人为港海公司，中恒公司或中恒深圳分公司对该款项并不享有任何权益，且其自认无权支配诉争款项，故中建三局二公司该项主张理由不成立，本院不予支持，其二审提交的关于依中恒公司指示代付款项的证据与本案不具关联性，本院不予采纳。一审认定中建三局二公司应向港海公司返还不当得利1050万元以及自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，有事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间,中建三局二公司提交新证据如下： 证据编 号 证据名称 页数 证明内容 是否原件 备注 第 一 组 证据 1 2007年6月19日中国人民银行支付系统专用凭证、2007年6月20日内部收据、收付记账凭证 3 上诉人2019年6月19日收款1050万元后，次日开具收据给中恒公司，记载内容为：“今收到湖北中恒建筑安装公司有限公司，系付代办与东莞丽水佳园开发有限公司工程纠纷案所办理的4200万财产保全保函保证金及手续费”，且上诉人财务记账凭证为代中恒公司收丽水佳园财产保全保函保证金。 是 1-3 2 2007年6月20日、2010年2月4日的《财产保全保函》、业务收费凭证 4 证明上诉人于2007年6月20日、2010年2月4日分别向民生银行武汉分行申请保函，用于广东省高级法院财产保全的担保，民生银行两次向广东省高级法院出具《财产保全保函》，每次均收取开具保函费84000元。前述开具给中恒公司的收据可印证，该费用上诉人从收取的1050万元中代为支出。 是 4-7 3 2007年12月19日中恒公司《关于中恒公司申请取回保证金事宜的请示》、招商银行借记通知、银行承兑汇票、中恒公司的两张收据 6 中恒公司2007年12月19日向上诉人出具请示称，保证金中有168万元在上诉人公司未用，要求取回保证金1050万元中的100万元。2008年1月7日上诉人支付中恒深圳分公司账户50万元，2008年2月3日开具50万元支票给中恒公司，中恒公司出具委托书，委托王正明领取支票，且中恒公司开具两张各收取50万元的收据给上诉人。 以上请示的内容佐证了中恒公司及杨波知晓该1050万元中每次使用款项的具体情况。 是 8-13 4 2008年7月25日招商银行回单、2008年7月16日资产评估委托书、2008年7月25日湖北拓展联合会计师事务所出具的收据 5 2007粤高法民一初字第2号案财产保全的丽水佳园银行账户一年到期后，上诉人为了对丽水佳园银行账户再次查封进行担保，上诉人以其安装公司所有的关山一路特一号房产进行担保，2008年7月委托湖北拓展联合会计师事务所进行评估，并支付评估费2万元。该款是因该案保全而发生的费用，该款从1050万元中扣除。 是 14-18 5 2008年8月13日中恒公司的报告、中恒委托付款函、委托代理合同、2008年8月15日银行付款回单、中恒公司2008年8月15日的收据 7 2008年8月13日中恒公司向上诉人出具报告称：与丽水佳园公司之间的系列案件，委托湖北共和所代理，根据代理合同的约定，前期须支付50万元代理费，该费用由公司暂时垫付，日后从杨波留在公司的保证金中扣除。同时，中恒公司出具委托付款函并出具收据，委托支付湖北共和律师事务所30万元，2008年8月15日，上诉人垫付此款至湖北共和律师所账户。 因代理律师唐红俊由湖北共和律师所转所至湖北晨丰律师所，2009年7月14日三方（甲方三局二公司、乙方杨波、丙方湖北晨丰律师所）重新就东莞中院的101、104号案签订了委托代理合同，该合同第七条、八条、九条约定：鉴于两案最终的法律文书确定的责任名义上虽由甲方承担，而实际上应由乙方实际承担，办案费、律师费亦由乙方杨波实际承担支付。因此，中恒公司是受杨波的指示，委托上诉人垫付该律师费，并指示从该1050万元中扣除。 是 19-25 6 2009年10月30日中恒公司出具的《关于请求拨付律师费的函》、中恒公司的委托书、2009年11月2日的民事委托代理合同、2009年11月23日的银行回单、中恒公司2009年11月5日出具的收据 12 2009年10月30日、2009年11月17日中恒公司向上诉人出具《关于请求拨付律师费的函》及委托书称：东莞丽水佳园工程在广东省高院诉讼案，上诉人与杨波一起委托广东启源所代理，委托支付50万元律师费给广东启源律师事务所，最后统一结算。2009年11月23日上诉人支付50万元到广东启源律师所账户，中恒公司出具50万元收据给上诉人。 从三方民事委托代理合同（甲方三局二公司、乙方杨波、丙方广东启源律师所）第四条、第五条、第六条、第七条的约定：由乙方承担并支付合同项下所有应支付给丙方的费用。因此，中恒公司是受杨波的指示，委托上诉人垫付律师费。上诉人垫付该款后从1050万元中扣除。 是 26-37 7 2010年3月19日的中国工商银行支付系统专用凭证、2009年7月14日委托代理合同 4 东莞中院2006东中法民二初字第101、104号案，委托晨丰律师所唐红俊律师代理，101号案案件于2009年10月14日调解结案（见证据编号36 ），丽水佳园撤回104号的起诉。湖北晨丰律师所要求按照合同支付律师费，2010年3月19日，上诉人按照杨波的指示,垫付律师费126万元至湖北晨丰律师所账户，对于剩余的律师费，杨波要求上诉人暂停支付，后湖北晨丰律师所起诉至洪山区法院（证据编号 38）。该款依合同由杨波支付及承担，上诉人垫付该款后从1050万元中扣除。 是 38-41 8 东莞中院（2010）东中法执字第75号执行通知书、2010年4月14日兴业银行回单 2 2006年丽水佳园公司起诉杨波、上诉人工程质量及工期违约案件，2009年10月东莞中院（2006）东中法民二初字第101号调解结案（见证据编号36）：以三局二公司给付238万元结案，诉讼费保全费由三局二公司承担，杨波认可上述内容。2010年4月，东莞中院执行该调解书【（2010）东中法执字第75号】。上诉人依杨波的指示，支付2487167元至东莞中院账户。杨波为实际施工人，享受和承担东莞丽水佳园项目的全部权利和义务。该款上诉人垫付后从1050万元中扣除。 是 42-43 9 2010年8月19日丽水佳园联系函、2010年9月30日中恒公司委托书、2010年10月9日二公司电子转账凭证、2010年10月22日丽水佳园的函告、2010年10月22日中恒公司的委托书、2010年11月3日二公司的电子转账凭证 6 东莞丽水佳园工程项目应由施工人缴纳的部分工程税款一直未缴纳。丽水佳园公司于2010年8月19日转告东莞地税道滘分局关于补税的要求，中恒公司于2010年9月30日出具委托书给上诉人，要求上诉人代垫代缴税款56.1万元至税局账户，2010年10月9日，上诉人将此款汇至东莞道滘税局账户。2010年10月22日，丽水再次转告道滘税局补缴税款539515.5元的要求，中恒公司2010年10月22日出具委托书给上诉人，要求代垫代缴税款539515.5元，并表示从工程款中扣除。上诉人2010年11月3日将税款539515.5元汇至道滘税局账户。 工程税款依扶持协议由中恒公司承担，杨波作为实际施工人，享受项目工程的全部权利和义务，最终税款实际由杨波承担。该款上诉人垫付后从1050万元中扣除。中恒公司自2007年9月13日后，非但没有工程款预留在上诉人的账户，还欠上诉人依扶持协议交纳的管理费。 是 44-49 10 2010年4月2日的预交财产保全通知书、2010年4月8日的诉讼费收费专用票据、中国银行诉讼费预缴专用凭单 4 2010年4月2日，广东省高院根据2007粤高法民一初字第2-2号民事裁定书，要求交纳保全费5000元，2010年4月8日上诉人垫付了5000元保全费。 而该案是实际施工人杨波以上诉人的名义提起索要工程款的诉讼，该保全费依约由杨波承担。上诉人垫付该款后从1050万元中扣除。 是 50-53 11 2010年12月10日广东省高级人民法院预交二审案件受理费通知书（2007粤高法民一初字第2号）、2010年12月14日电汇凭证 2 （2007）粤高法民一初字第2号案一审判决结果为：项目施工的工程量总造价鉴定为5400多万元，而丽水佳园支付的工程进度款超过6500万元，因此驳回了以上诉人名义索要工程款的诉讼请求。该案上诉至最高法院。2010年12月14日上诉人垫付上诉费514512.39元。而该案是实际施工人杨波以上诉人的名义提起索要工程款的诉讼，杨波享受和承担该案的全部权利及义务。上诉人垫付后从1050万元中扣除。 是 54-55 12 2011年4月27日银行转账回单、2011年3月29日《咨询服务合同》 6 因2007粤高法民一初字第2号一审判决：东莞丽水佳园项目施工的工程造价鉴定为5400多万元，而丽水佳园支付的工程进度款超过6500万元，面临要返还丽水佳园公司工程款约1200万元的风险，因此上诉人及杨波委托以武汉大学孟勤国教授团队及唐红俊律师代理该案的二审，为此，2011年4月27日上诉人垫付武汉大学孟勤国教授咨询费150万元。 而该案是实际施工人杨波以上诉人的名义提起索要工程款的诉讼，杨波享受和承担该案的全部权利及义务。该款上诉人垫付后从1050万元中扣除。 是 56-61 13 武汉市洪山区法院案件执行卷宗、（2015）鄂洪山法执字第444号执行通知书、洪山法院协助执行通知书 4 因杨波拒付东莞中院101、104号案依委托代理合同约定的剩余律师费，湖北晨丰律师所起诉杨波、上诉人支付136万元以及利息，此案经过一审、二审【（2013）鄂洪山民商初字第551号、（2015）鄂武汉中民商终字第36号】（判决书见证据编号38），最终判决杨波、上诉人连带支付代理费136万元以及利息，并承担诉讼费。2015年武汉市洪山法院从上诉人账户划扣150万元。而该律师费依委托代理合同，由杨波承担及支付。被法院划扣的该执行款150万元从1050万元中扣除。 是 62-65 14 上诉人员工为广配合办理（2007）粤高法民一初字第2号及二审案所支出的差旅费以及报销单据 17 从广东省高院丽水佳园工程款纠纷案立案、办理保函开始，到该案的二审，时间跨度6年有余，为了配合该案一审、二审的顺利进行，协助实际施工人杨波向丽水佳园索要工程款，上诉人的员工郭应城、郑文涛等人多次往返于武汉至广东、武汉至北京之间，支出的住宿费、交通费、餐费远远超过15万元。因上诉人档案管理及多次搬家等原因，上诉人虽只找到少部分差旅费报销凭证，但能够佐证上诉人所花费的人力。作为实际施工人的杨波，以上诉人的名义提出索要工程款诉讼，上诉人员工因该案而支出的差旅费，依约由杨波承担。 是 66-82 第一组证据证明：1、上诉人收取1050万元后，2007年6月20日开具收据给中恒公司，同日中恒公司开具收据给被上诉人，之后中恒公司多次出具委托给上诉人要求付款或者垫付，有些委托书中更是明确要求上诉人先行垫付，之后从杨波的保证金中扣除，且上诉人以上所垫付的款项，依约应由杨波支付及承担。以上的证据证明：被上诉人是按照杨波的指示付款至上诉人账户（被上诉人在诉状中陈述应杨波的请求支付），中恒公司应杨波的要求向被上诉人出具收据（被上诉人在借款合同纠纷的一审庭审确认中恒应杨波的要求出具收据给被上诉人），中恒公司是杨波的代言人，中恒公司按照杨波的指示委托上诉人垫付以上款项，并指示从该1050万元中扣除，杨波才是此1050万元的调拨者和实际使用人。 2、上述证据证明，上诉人应中恒公司的委托以及杨波的指示要求先垫付，然后从1050万元中扣除，上诉人垫付至相关单位共计10355194.89元，加上上诉人员工在6年多的诉讼时间里为案件而支出的差旅费超过15万元。因此，该1050万元早已抵扣完毕。 第二组 证据 15 丽水佳园自2005年6月-2007年3月年实际支付的工程款凭证、2007年1月23日的付款协议、2007年2月6日的调解协议书、收款收据等 34 1、丽水佳园项目的开发商东莞丽水佳园开发有限公司，自2005年6月-2005年12月，从应支付给施工人的工程款中扣除58万元电子交易费、2万元工伤费、5000元罚款，直接转账支付给上诉人账户13笔工程款共计为 30582399元； 2、2005年6月10日、6月17日及2006年1月，丽水佳园将工程款直接将现金及支票，支付给杨波指定的四川周礼公司包括周礼公司；加上杨波的借款250万元（丽水佳园在（2007）粤高法民一终字2号案中丽水公司中表示该借款转为工程款），（2007）粤高法民一终字第245号调解书支付现金400万元，由法院监督发放给现场四川周礼公司施工工人，直接付款给杨波指定的周礼公司工程款共计20638548元； 3、（2007）粤高法民一终字第245号案调解书的1400万元支付到东莞中院账户1400元。 以上丽水佳园公司实际支付的工程款共计为65220950元。 是 83-116 16 2005年6月-2006年12月上诉人实际收取丽水佳园转账支付的工程款、2007年上诉人收到东莞法院发还的调解款 19 1、2005年6月-2005年12月，上诉人收取丽水佳园公司直接转账支付的工程款共计15笔，工程款金额为30582399元； 2、2007年2月-8月上诉人收到东莞中院的发还款项 4次 共计12917366.23元【丽水佳园付至东莞中院的1400万元调解款，东莞中院扣除了先予执行费（684531.05元）、诉讼费等共计1092633.77元】。 上诉人从丽水佳园及东莞中院实际收到的工程款数额共计43499765.23元。 是 117-135 第二组证据证明：丽水佳园公司共向上诉人账户转账30582399元、向杨波指定的四川周礼公司支付20638548元、向东莞中院支付1400万元，丽水公司实际支付的工程款共计为65220950元。对于东莞中院调解的1400万元，东莞中院扣除先于执行费、诉讼等1092633.78元，分四次将12917366.23元发还给上诉人，加上从丽水佳园转账支付到上诉人账户的工程款30582399元，上诉人实际收到丽水佳园公司的工程款为43499765.23。 第三 组 证 据 17 2005年6月28日中恒公司出具的收据、2005年7月1日结算业务委托书 2 2005年7月1日，上诉人将从丽水公司收到的9457399元，全部转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具9457399元的收据。 是 136-137 18 2005年7月25日中恒公司出具的收据、2005年7月27日结算业务委托书 3 2005年7月27日，上诉人将从丽水公司收到的215万元，扣64500元风险抵押金（按照工程款的3%），转账支付中恒深圳分公司账户2085500元，中恒公司向上诉人出具215万元的收据。 是 138-140 19 2005年8月23日中恒公司出具的收据、2005年8月24日中信实业银行电汇凭证 2 2005年8月24日，上诉人将从丽水公司收到的70万元，全部转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具70万元的收据。 是 141-142 20 2005年9月5日中恒公司出具的收据、2005年9月7日中信实业银行电汇凭证 2 2005年9月7日，上诉人将从丽水公司收到的500万元，全部转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具500万元的收据。 是 143-144 21 2005年10月9日中恒公司出具的收据、2005年10月10日中信实业银行电汇凭证 2 2005年10月10日，上诉人将从丽水公司收到的30万元，全部转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具30万元的收据。 是 145-146 22 2005年10月13日中恒公司出具的收据、2005年10月17日中信实业银行电汇凭证 2 2005年10月17日，上诉人将从丽水公司收到的299.5万元，全部转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具299.5万元的收据。 是 147-148 23 2005年10月24日中恒公司出具的收据、2005年10月25日中信实业银行电汇凭证 2 2005年10月17日，上诉人将从丽水公司收到的100万元，全部转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具100万元的收据。 是 149-150 24 2005年11月14日中恒公司出具的收据、2005年11月17日中信实业银行电汇凭证 2 2005年11月17日，上诉人将从丽水公司收到的100万元，全部转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具100万元的收据。 是 151-152 25 2005年12月1日中恒公司出具的收据、2005年12月2日中信实业银行电汇凭证 2 2005年12月2日，上诉人将从丽水公司收到的100万元，全部转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具100万元的收据。 是 153-154 26 2005年12月6日中恒公司出具的收据、2005年12月9日中信实业银行电汇凭证 3 2005年12月2日，上诉人将从丽水公司收到的150万元，为中恒公司代缴税款1006336.72元至东莞道滘税局账户，将剩余的493663.28元转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具150万元的收据。 是 155-157 27 2005年12月19日中恒公司出具的收据、2005年12月20日中信实业银行电汇凭证 3 2005年12月20日，上诉人将从丽水公司收到的298万元，为中恒公司代缴税款112200元至东莞道滘税局账户，将剩余的2867800元转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具298万元的收据。 是 158-160 28 2005年12月26日中恒公司出具的收据、2005年12月27日中信实业银行电汇凭证 3 2005年12月23日，上诉人将从丽水公司收到的250万元，为中恒公司代缴税款93500元至东莞道滘税局账户，将剩余的2406500元转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具250万元的收据。 是 161-163 29 2007年2月13日中恒公司的《报告》、2007年2月14日招商银行借记通知 2 上诉人收到东莞中院发还的调解款800万元，预留税款30.64万元、预留律师费10万元，余款7593600元，于2007年2月14日转账支付中恒深圳分公司账户。该10万元律师费于2008年6月27日转账至中恒公司（见证据编号 34）。 是 164-165 30 2007年6月6日中恒公司的收据、2007年6月6日兴业银行回单 5 东莞中院将丽水佳园支付的600万元调解款，扣除先予执行费、诉讼费以及预留款共计1348152.05后，将余款4651847.95元转至上诉人账户。2007年6月6日，上诉人扣三金183528元，将余款4468319.95元汇至中恒深圳分公司账户，中恒公司开具4651847.95元收据。 是 166-170 31 2007年8月27日中恒公司出具的收据、2007年8月28日建设银行电子转账凭证 4 2005年12月2日，上诉人将从东莞中院收到的171228.28元（该款为东莞中院为廖灼泉、罗国云等案预留），全部转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具171228.28的收据。 是 171-174 32 2007年9月中恒公司的收据、2007年8月31日招商银行借记通知 3 2005年12月2日，上诉人将从东莞中院收到的94290元（该款为东莞中院为陈春征、唐汇英、刘朝功案预留），全部转账支付中恒深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具94290的收据。 是 175-177 33 2007年8月31日《关于中恒公司企业三金的请示》、2007年9月13日招商银行借记通知 3 中恒公司表示困难向上诉人请示要求减免三金，2007年9月13日，上诉人将收取的183528元支付给中恒公司深圳分公司账户，中恒公司向上诉人出具183528的收据。 是 178-180 34 2008年6月16中恒公司的《律师费说明》及收据、2008年6月27日建设银行电子转账凭证 3 2008年6月 27日，上诉人将预留的律师费10万元支付给中恒公司，此与证据编号29相印证。 是 181-183 35 2005年8月8日中恒公司的《报告》 1 2005年8月中恒公司向上诉人出具报告，要求暂时免扣风险抵押金。上诉人同意暂时免扣，并表示待业主支付到70-80%比例的工程款时再补扣。之后中恒公司一直未按约交纳风险抵押金。 是 184 第三组证据证明：上诉人将丽水佳园转账支付的工程款及东莞中院发还的工程款共计43499765.23元，代中恒公司缴付税款至道滘税局账户3笔共计1212036.72元后，付至中恒深圳分公司账户18笔共计41916828.51元；64500元风险抵押金因丽水佳园公司起诉工程质量而予以没收；预扣的30.64万元，扣除应缴纳的149598.78元营业税，余款上诉人为中恒公司缴纳了教育、城建、维护、堤防附加费及印花税。因此，至2007年10月，中恒公司将工程款全部提取完毕，没有一分钱的工程款预留在上诉人账户，且依按扶持协议中恒公司应向上诉人交纳的管理费一分钱未交纳，应该上交的风险抵押金也未足额交纳。以上证据印证了前述第一组证据中恒公司的委托上诉人支付及要求垫付的款项，全部从1050万元中代为支付，或者上诉人垫付后再从1050万元中扣除。 第 四 组 证 据 36 （2007）粤高法民一终字第245号民事判决书 15 丽水佳园公司起诉杨波及上诉人，要求搬离场地等诉讼请求【（2006）东中法民二初字78号】，并上诉至广东省高级法院。2006年2月6日，丽水佳园与杨波及上诉人达成调解协议，丽水佳园公司支付1800万元，其中400万元现金由法院监督直接给四川周礼公司现场施工工人， 1400万元支付至东莞中院账户，先予执行费684531.05元及诉讼费由施工人承担。该证据与证据编号15、16、30相互印证。 杨波的弟弟代表杨波签署调解书，**是被上诉人的股东，也是东莞丽水佳园项目主管（（2007）粤高法民一初字第2号案证据显示），杨波是被上诉人的实际控制人（中恒公司在借款纠纷中也确认杨波是被上诉人的实际控制人）。 是 185-199 37 （2006）东中民法民二初字第101号民事调解书、调解协议 4 丽水佳园公司起诉杨波工程质量及工期违约的案件，其中101号案于2009年10月14日调解结案，该调解协议确定上诉人赔偿丽水佳园公司238万元，案件受理费75166元，保全费5000元由上诉人承担；杨波对协议内容予以确认。丽水佳园公司撤回104号案的起诉。 杨波作为该项目的实际施工人，享受和承担东莞丽水佳园项目的全部权利和义务，该款应由杨波承担。该案2010年经东莞中院执行，上诉人垫付了此款。该证据与编号8、13相互印证。 是 200-203 38 （2013）鄂洪山民商初字第551号、（2015）鄂武汉中民商终字第36号民事判决书 23 湖北晨丰律师所因杨波拒付代理律师费，而起诉要求杨波、上诉人支付136万元以及利息，该案中杨波确认自己才是律师代理费的支付主体，此案经过一审、二审，最终法院认定上诉人从杨波在上诉人的诉讼保证金中代为支付律师代理费126万元，上诉人是晨丰律师所与杨波之间代为支付律师费的中间协调人等。（该证据与证据编号13相互印证） 是 204-226 39 （2015）东中法民二初字第9号民事判决书、（2019）粤民终898号民事裁定书、杨波在该案中提交的证据目录及杨波制作的东莞丽水佳园项目收回工程款明细表、《关于丽佳园项目工程款的说明》及中恒公司出具的《说明函》等证据 28 （2007）粤高法民一初字第2号案二审被驳回诉讼请求，判决生效后，杨波又以上诉人为被告，以前述2号案相同的事实和理由，向东莞中院起诉，要求上诉人在前述已经支付的工程款的基础上，再支付工程款及利息、各项损失及履约保证金、招标费等共计96337266.12元。杨波在该案中确认自2005年6月10日至2007年12月10日期间收到三局应当支付的工程款63460384元，但杨波未计算丽水佳园公司出借给杨波的250万元（杨波指定四川周礼公司收取该250万元，广东省高院2号案中丽水公司确认将此款转作其应支付的工程款）；同时杨波在该案表示其是丽水佳园工程的实际施工人，其进行了投资及施工，实际享受和承担了丽水佳园项目的全部权利和义务。法院最终认定杨波存在挂靠施工的事实，上诉人认可杨波的行为代表上诉人，应视为上诉人对杨波个人施工行为的追认，并自愿承担杨波个人施工行为所造成的法律后果；因东莞丽水佳园项目工程量总造价为54040092.99元，而东莞丽佳园支付的工程款已超过6500万元，杨波也确认已收到工程款63460284元（未包括借款250万元），因此，法院认为杨波要求上诉人再支付工程款及利息、各项损失及履约保证金、招标费等共计96337266.12元缺乏依据，而驳回了杨波的诉讼请求。 此案系杨波恶意起诉上诉人，企图侵吞国有资产的典型案件。上诉人为该案支出了律师费、差旅费等各种费用超过100万元，上诉人保留因此向杨波主张赔偿损失的权利。 是 227-254 港海公司认为前述证据均不属于新证据，对其真实性、关联性均不予确认；中恒公司、中恒深圳分公司对前述证据的真实性和关联性均不予确认。 一审查明的其他事实无误，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币110616元，由上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　黎　 康　 养 审判员　李　 东　 慧 审判员　陈　 俊　 松

书记员　赖汉贞（兼）