***与重庆市鑫斯阳环境建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝03民终2005号 上诉人（原审原告）：***，女，1971年1月19日出生，汉族，农村居民，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：**，重庆睿诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市鑫斯阳环境建设工程有限公司，统一社会信用代码91500114563495166X，住所地重庆市忠县忠州街道州屏中路11号26-3号。 法定代表人：江庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘彤，重庆必成律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1986年11月12日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。 上诉人***因与被上诉人重庆市鑫斯阳环境建设工程有限公司（以下简称鑫斯阳建设公司）、原审第三人***劳动争议一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初5663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判确认***与鑫斯阳建设公司之间存在劳动关系。理由为：1、一审判决认定上诉人从事煮饭是接受一审第三人***的雇请与客观事实不符。从鑫斯阳建设公司提交的民工考勤表记载内容可知，上诉人的其他工友上午工作时间为4小时，下午工作时间为4.5小时，依据上诉人受伤的时间为当日11时20分来看，上诉人在上午仅工作了3小时。如果说上诉人上午中途离开仅仅给***承包的食堂煮饭，则***长期存在以权谋私的行为，这明显与常理不符。上诉人在2017年2月15日为项目部管理人员煮饭，2月份半月工资本应为650元，但2月仅有28天，故被上诉人仅给上诉人发602元。综上，不论是从事绿化还是煮饭工作，均是受被上诉人聘请，双方之间存在劳动关系。2、上诉人从事劳动过程中均受被上诉人管理及支配。上诉人是否出勤需要公司管理人员通知，煮饭工作每天从早上6时30分至晚上9时左右，均是受被上诉人安排、管理。3、原审第三人***拒不到庭参加诉讼，且伪造证据，妨碍案件事实查清。一审法院认定事实错误。 鑫斯阳建设公司答辩称：***在鑫斯阳建设公司的绿化工地上做工，报酬是按出勤天数计算，具有临时性。***为***承包的伙食团煮饭，工资由***个人发放，其与***之间存在雇用关系，与鑫斯阳建设公司不存在劳动关系。一审判决正确，请求二审法院维持原判。 ***一审起诉请求：1、确认***在鑫斯阳建设公司处种树和为鑫斯阳建设公司煮饭形成事实上的劳动关系；2、鑫斯阳建设公司支付***2017年3月10日至2017年8月10日期间未签订劳动合同双倍工资4.3万元。 一审法院认定事实：2017年2月10日，***到鑫斯阳建设公司承建的重庆市涪陵区武陵山绿化工程工地上从事平整泥土的绿化工作，工资按100元/天计算，若未出勤则鑫斯阳建设公司不支付工资。从同月15日起，***为工程项目部管理人员煮饭，月工资1300元，工资由第三人***（项目部管理人员）支付。2017年3月5日中午11时20分许，***驾驶无牌照二轮摩托车回项目部煮饭途中，发生单车事故，致其受伤。2017年7月17日，***向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与鑫斯阳建设公司存在事实劳动关系，由鑫斯阳建设公司支付双倍工资和拖欠工资，该委员会于同日作出不予受理决定，***遂诉至一审法院。一审中，***撤回要求鑫斯阳建设公司支付拖欠工资4010元的诉讼请求。 一审法院另查明，在2017年2月10日至同月21日期间，***2月10日、17日、19日上、下午均出勤，16日、18日、20日下午出勤半天，21日上午出勤半天、下午出勤1小时，2月11日至15日未出勤。***共计出勤44小时，按每天工作时间8.5小时折算***的工作天数为5.18天，鑫斯阳建设公司共计支付***工资518元。在2017年2月22日至3月5日期间，***在2月27日、28日和3月2号至4号上下午均出勤，2月26日、3月1日、5日上午出勤半天，2月22日至25日未出勤。***共计出勤54.5小时，按每天工作时间8.5小时折算***的工作天数为6.41天，另加班费18元，鑫斯阳建设公司共计支付***工资659元。***受伤前，第三人***支付***煮饭工资600元，***受伤后，支付了***3月份共计5天的煮饭工资。 一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招工记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。 本案中，***到鑫斯阳建设公司承建的武陵山绿化工程中从事平整泥土的绿化工作，其工资按出勤时间计算，不出勤则鑫斯阳建设公司不支付工资，也不对***进行管理。同时，***又为该工程项目部管理人员煮饭，工资由项目部管理人员另行支付。因此，***从事平整泥土的绿化工作，双方建立的是劳务关系，而非劳动关系；***为项目部管理人员煮饭，双方之间是雇佣关系，而非劳动关系。据此，可以认定***在鑫斯阳建设公司处从事平整泥土工作和煮饭期间，双方未建立劳动关系。故***要求确认原鑫斯阳建设公司双方存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。因原鑫斯阳建设公司双方不存在劳动关系，故***主张的未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。***撤回要求鑫斯阳建设公司支付拖欠工资4010元的诉讼请求，一审法院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、***与鑫斯阳建设公司之间不存在劳动关系。二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、关于***在鑫斯阳建设公司绿化工地上做工性质的问题。2、***为该工程项目部管理人员煮饭的用工性质问题。本院逐一评述如下： 关于焦点1.***到鑫斯阳建设公司承建的绿化工程中从事绿化工作，其工资按出勤时间计算，不出勤则鑫斯阳建设公司不支付工资，用工性质具有临时性，双方之间系劳务关系，不是劳动关系。 关于焦点2。***为该工程项目部管理人员煮饭的用工性质问题。***在给鑫斯阳建设公司从事绿化过程中的利用部分空闲时间给项目部管理人员煮饭，工资按天计算，不具有长期性、稳定性；鑫斯阳建设公司为进行工程建设成立的项目部，具有临时性，其雇请***没有长期性，鑫斯阳建设公司与***之间没有订立劳动合同的意思表示，故鑫斯阳建设公司与***之间系劳务关系，没有建立劳动合同关系。***的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　**中 审　判　员　　张　艳 代理审判员　　郑　煜 二〇一八年一月三日 书　记　员　　***