***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省焦作市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫08民终3362号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年5月12日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。 委托诉讼代理人：余少年，湖北道博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1980年12月4日出生，汉族，住湖北省红安县。 被上诉人（原审被告）：天强建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区东山经济小区88号。 法定代表人：***，执行董事。 被上诉人（原审被告）：天强建设集团有限公司孟州市分公司，住所地：河南省孟州市西常付1号保大厦6楼。 负责人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：德众大罗塘国际农产品物流中心有限公司，住所地：河南省孟州市产业集聚区长江大道128号。 法定代表人：**根，执行董事。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南承通律师事务所律师。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，河南承通律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人**、天强建设集团有限公司、天强建设集团有限公司孟州市分公司、德众大罗塘国际农产品物流中心有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2021）豫0883民初437号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 ***上诉请求：撤销河南省孟州市人民法院（2021）豫0883民初437号民事裁定，指令河南省孟州市人民法院继续审理本案。事实和理由：一是一审裁定书对本案证据认定错误。本案中，上诉人提交的证据5中仅有“工程量核算清单”为复印件，且该复印件系复印自本案证人向某的原件，向某在庭审中出示了该证据原件，亦认可上诉人的复印件复印其手中的原件，以上事实可以通过本案庭审录像予以证实。证据5中“24＃27＃楼主体45％工程款”结算单与“交易区二次结构与做墙应付工程款24号楼-27号楼”结算单，上诉人均提供了原件。虽然，“24＃-27＃楼主体45％工程款”结算单中有原告另行添加的内容，但“交易区二次结构与做墙应付工程款24号楼-27号楼”结算单为原始单据，与“工程量核算清单”、“24＃27＃楼主体45％工程款”结算单和“交易区二次结构与做墙应付工程款24号楼-27号楼”结算单中关于24号楼-27号楼进度结算的工程量、工程单价一致，足以证实双方进行了相应的进度结算。上诉人的证据6中的付款清单虽系原告单方制作，但其记载的内容均是根据上诉人提交的中国银行交易流水明细单和中国工商银行股份有限公司借记卡账户历史明细清单中被上诉人天强建设集团有限公司、天强建设集团有限公司孟州市分公司、德众大罗塘国际农产品物流中心有限公司向上诉人付款记录一致。证据8虽然不能证明被上诉人**向上诉人付款，但根据上诉人提供的证据3中，上诉人***与被上诉人**就本案工程施工签订了《天强建设集团有限公司孟州分公司建筑工程劳务施工承包合同》，因此，被上诉人**系本案适格被告。二是一审裁定以本案上诉人***与证人向某、**存在合伙而裁定上诉人主体不适格系事实认定错误。本案不存在合伙关系。首先，上诉人***未与证人向某、**约定出资方式与方式、利润分配方式、风险承担等，证人向某、**亦未提供证据证明上述事项。其次，在本案中，所有的投资均是上诉人***负担，由上诉人***与本案被上诉人签订的施工合同。在上诉人承接该工程后，是上诉人***与人员的签订相应分包合同，组织人员进场施工，并向下属劳务分包或人员进行结算、支付劳务款。本案工程款也是由本案的被上诉人天强建设集团有限公司、天强建设集团有限公司孟州市分公司、德众大罗塘国际农产品物流中心有限公司直接支付给上诉人***的。因此，上诉人与证人**、***不存在合伙关系的基础与事实。实际证人向某、**系上诉人***的管理人员，上诉人***在庭审中提供了向二人支付工资的相应凭证。虽然，证人***出面与被告上诉人德众大罗塘国际农产品物流中心有限公司进行结算，但该行为系向某作为上诉人***的现场管理人员应当履行的工作职责。三是一审裁定适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，合同的签订主体为**与上诉人***，虽然，被上诉人**辩称在签订合同后即退场。但上诉人***仍是依据与其签订的施工合同进行工程施工，由被上诉人天强建设集团有限公司、天强建设集团有限公司孟州市分公司、德众大罗塘国际农产品物流中心有限公司依据本案施工合同向上诉人***支付工程，双方以实际行为履行了本案施工合同的主要义务，该合同仍然成立。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款的规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”本案中，***作为本案的当事人，诉讼主体当然适格。就算证人向某、**与上诉人***存在合伙纠纷，也与本案系不同法律关系，二证人仍不具有诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条及第七十四条的规定，就算证人向某、**与上诉人***存在合伙，未依法登记的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，则人民法院在审理过程中应当依法追加共同诉讼的当事人参加诉讼，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中，证人向某、**拒绝作为本案原告参加诉讼，又不放弃实体权力，人民法院仍应当追加为本案的原告。本案中，上诉人提供了相应的施工合同、结算单、付款凭证，在庭审中，作为本案工程的发包方和承包方的被上诉人亦认可上诉人为本案工程的施工人，因此，上诉人的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。一审共同原告拒绝参加诉讼，而驳回上诉人的起诉系适用法律错误。综上所述，一审裁定书事实认定错误、适用法律错误，请求二审法院依法查明本案事实作出公正裁决。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告**向原告支付工程款486374.80元以及资金占用利息（利息以486374.80为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2018年9月24日起计算至全部工程欠款本息清偿之日止）；2.判令被告**向原告返还占用的围栏材料钢管1622米、扣件999个、接头10个，若不能返还则照价赔偿25000元；3.判令自2017年9月24日起至今讨薪的误工费、车费住宿费等费用，共计21000元；4.判令被告天强集团公司和被告天强公司孟州分公司对上述债务承担连带责任；5.判令被告大罗塘物流公司在欠付原告工程款486374.80元的本息范围内承担连带偿还责任；6.本案全部诉讼费用由四被告共同承担。 一审法院认为，依据法律规定，民事案件起诉时，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，同时，原告还要有具体的诉讼请求和事实、理由。本案中，原告所提交的案涉工程的结算清单系复印件，且其中有其单方添加的内容，无法准确地反映出具体和真正的案件事实；同时，证人向某、**的证言以及被告天强集团公司及其孟州分公司和被告大罗塘物流公司的**等证据均证明案涉工程实际系原告与该两名证人合伙施工，而非原告个人单独施工。因此，本案中与被告天强公司孟州分公司就案涉工程形成事实承包合同的主体应当是原告与证人向某、**三人形成的个人合伙，而并非***本人。由于相关法律规定，在民事诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人；全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。因此，由于其他合伙人向某、**明确表示拒绝作为原告提起本案诉讼，故***个人并不具有本案原告的诉讼主体资格，非本案适格的原告，应当依法驳回其起诉。裁定：驳回原告***的起诉。 本院认为，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中，一审法院认为上诉人***与证人向某、**三人形成个人合伙，应作为共同原告参加诉讼。本案向某、**已明确表示拒绝作为共同原告，但其不参加诉讼不影响一审法院对本案的审理。综上，原审原告***与本案有直接利害关系，有明确的诉讼请求和事实、理由，亦属于人民法院受理的民事诉讼案件范围，符合法定起诉受理条件，故一审法院裁定驳回***的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销河南省孟州市人民法院（2021）豫0883民初437号民事裁定； 二、本案指令河南省孟州市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　武　芳 审 判 员　　刘　乾 审 判 员　　*** 二〇二一年九月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　石现清