某某与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵08民终1072号 上诉人（原审原告）：***，女，1982年5月15日出生，住***市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年2月14日出生，住***市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年1月20日出生，住***市。 被上诉人（原审被告）：**和，男，1971年11月25日出生，住***市。 委托诉讼代理人：**，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十四局集团建筑工程有限公司，住所地山东省济南市章丘区圣井街道府前街圣井街道经济发展服务中心综合楼二楼101-16室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1997年2月16日出生。 被上诉人（原审被告）：新疆蜀光建筑劳务集团有限公司，住所地新疆***市开发区北三路50小区上海商城A栋15层8-A108号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆循序律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、***、**和、中铁十四局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁十四局）、新疆蜀光建筑劳务集团有限公司（以下简称蜀光劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服***市人民法院(2022)兵9001民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人***、**和、中铁十四局的委托诉讼代理人***、蜀光劳务公司委托诉讼代理人***到庭参加询问。被上诉人***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失286848.23元；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原审认定上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系错误。首先，上诉人是在为被上诉人之间层层劳务分包中提供劳务时受到伤害。上诉人与其丈夫等人在涉案工地上从事抹灰工作，劳务费由蜀光劳务公司发放。上诉人从事抹灰工作时，由被上诉人提供所需建筑材料，包括抹灰用的砂浆、推车、管子等施工工具。由被上诉人指派技术员对现场工程质量进行监督。其次，根据上诉人提供的劳务性质，与被上诉人所确认的报酬是按照实际完成的面积作为计算劳务报酬的依据。但不能因为上诉人按照面积结算劳动报酬就变成承揽人。劳动报酬的支付方式无论是以时间计算还是以工作量计算均不能改变双方劳务关系的性质。第三，上诉人为被上诉人提供劳务，与被上诉人形成劳务关系，被上诉人是接受劳务一方，应由接受劳务方及发包方及其本人根据各自过错承担相应责任。 ***辩称，其非本案适格的被告。***和**和是劳务分包关系，上诉人和***之间建立承揽合同关系。原审认定上诉人与接受劳务者之间系承揽合同关系，驳回上诉人的各项诉请的裁判结果正确。请求驳回上诉，维持原判。 **和辩称，上诉人***是经过其亲戚***介绍入职从事抹灰工作。***在案涉工程中的工作安排、安全培训以及工资发放均不是由**和负责，双方之间没有形成***向**和提供劳务或**和向***支付相应报酬的关系，因此**和并不是承担赔偿责任的主体。**和将工程给***，***将工程包给了***。上诉人和***之间建立承揽关系。 中铁十四局辩称，上诉人和中铁之间没有劳务关系，中铁与蜀光劳务公司依法签订劳务分包合同，下面的班组成员与其无任何承揽关系。上诉人与***之间是承揽关系。请求驳回上诉人对中铁十四局的上诉请求。 蜀光劳务公司辩称，1.一审认定是承揽合同关系正确。上诉人在原审庭审中明确向法庭陈述，其丈夫的哥哥***承包涉案抹灰工程，并让其到现场从事抹灰工作。上诉人在原审诉讼之前已经向劳动仲裁委提起仲裁。仲裁认定上诉人自认是***叫其到工地，其说不清楚报酬如何发放，也没有人对其进行考勤记录。2021年是疫情期间，工地的人员出入是有严格管控的，但上诉人没有任何考勤记录可以证明其是不受各被上诉人管理的。本案的法律关系符合承揽合同的特征。2.蜀光劳务公司给上诉人发放的是其丈夫2021年3月的工资，为规避税费，才拆分了几个账户进行发放，所以看起来有***的工资。原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告经济损失286848.23元[其中，住院伙食费4800元（40天×120元/天）、护理费20494.36元（83116元/年÷365天/年×90天）、误工费61483.07元（83116元/年÷365天/年×270天）、营养费1350元（90天×15元/天）、残疾赔偿金171040.80元（40724元×21%×20年）、后续治疗费15000元、法医鉴定费2180元、交通费500元、精神抚慰金10000元]；2.被告负担本案的诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2019年11月6日，被告中铁十四局（甲方）与被告蜀光劳务公司（乙方）签订了《劳务承包合同》，将“天富·新天地项目”一期主体、二次结构、抹灰及地面工程劳务划分任务分包给蜀光劳务公司。双方在合同上签字，被告***在劳务分包方处也签名。该合同第三部分专用条款8.7对安全事项要求：在施工中，乙方必须遵守国家和行业安全生产的规定，重视施工现场作业安全，制定安全措施，做好特殊工种的劳动保护工作；乙方负责施工范围内的安全事故处理及一切安全责任。乙方必须安排专业的安全管理人员，负责施工段内的一切安全，经常检查设备、机械、安全标识的完好情况，杜绝一切安全事故的发生；为了保护工程、保障施工人员和群众的安全，在必要的地点和时间内，乙方应设置照明、安全警戒标志和看守。同时做好劳动保护保证措施及相应工程项目要求的硬件措施，相关费用已包括在综合劳务单价中，甲方不再另行承担费用；一旦发生伤亡事故，乙方必须立即通知甲方代表和急救机构，甲方代表应按规定向上级安全、建设主管部门报告。甲方应为抢救提供必要的条件，所发生的费用由乙方承担。 2019年10月1日，针对“天富·新天地项目”一期主体、二次结构、抹灰及地面工程，蜀光劳务公司（甲方）、***（乙方）、***（丙方）三人签订了一份《建设工程劳务分包班组作业责任三方协议》，协议约定工程项目的劳务由项目经理（实际负责人）***将土建劳务作业实际分包给班组长***；付款方式：工程总承包公司按进度将劳务费支付到甲方劳务公司后，乙方项目经理应根据丙方各班组完成的工程量，合理分配劳务费，丙方需据实上报工人相关信息（***、考勤表、工资册），甲方按各班组提交的***实名打卡发放工人工资；由于丙方原因发生的质量事故，丙方负责人要承担相应的经济赔偿责任；丙方应向甲方交纳劳务费收入1.5%的管理费；丙方所有工具全部由丙方自备，如因丙方人员不够和其他原因造成工程进度延误和质量问题，造成的所有损失由丙方全部承担。所有到场工人必须听从项目管理人员的管理和要求，必须统一佩戴安全帽和反光背心，并给全部工人购买意外伤害保险。 2021年5月，原告到天富新天地项目工地从事抹灰工作。案涉工程的施工工地因疫情及施工现场管理要求，在该工地设有施工人员出入工地的北门。原告工作的19栋楼房的正常通道为从北门进入工地后，再从该栋楼北面的***进入一楼，从一楼楼梯上到三楼工作层。因19栋楼房处施工状态，若从该栋楼房的南面进入楼内，即直接到负一层。2021年5月29日7时30分许，原告未从北门进入施工工地。原告自述从西门进入工地后，从19栋楼的南面进入该栋楼负一层，从负一层坠入电梯井。当日，原告被送至***市人民医院住院治疗，原告出院诊断所受伤为：L1、L3腰椎压缩性骨折；L1、L3左侧腰骶横突骨折；T12左侧胸椎横突骨折；左侧耻骨骨折；左侧髋臼骨折；左侧尾骨骨折；左肘部皮肤挫伤；L5-S1椎间盘突出；腰椎退行性病变；手术后切口脂肪液化。原告共住院治疗40天。事故发生后，中铁十四局组织原告的丈夫、***、***、**和协调解决问题，中铁十四局要求先解决原告受伤住院治疗的问题。***为原告垫付58000元医疗费。 2021年11月1日，原告委托新疆天宇司法鉴定所对其伤残程度评定、后续医疗费用评定、误工期评定、护理期评定、营养期评定。该鉴定所根据原告在***市人民医院的住院病历、检查报告单、影像片，作出“天宇司鉴[2021]临鉴字第644号”《鉴定意见书》，鉴定意见：1.***脊柱损伤已构成九级伤残；骨盆骨折畸形愈合的损伤已构成十级伤残；2.后续取出内固定需医疗费用约为15000元；3.需误工期270天、护理期90天、营养期90天（包括二次手术取内固定所需三期时限）。原告支付鉴定费2180元。 原告委托新疆天宇司法鉴定所做的鉴定的真实性、合法性无异议，被告未提出异议。被告**和认为原告主张的误工费、护理费应以76617元/年计算。 另查明，1.2021年，原告向***市劳动人事争议仲裁委员会提出申请：请求确认其自2021年5月23日至2021年5月29日期间与蜀光劳务公司存在劳动关系。原告诉称：被告**和与***（原告丈夫***的哥哥）约定由***承包抹灰工作，按照完成抹灰工作量计算劳动报酬，对具体计算标准不清楚。原告经***介绍，于2021年5月23日至被告中铁十四局承建的***市27小区天富新天地项目工地从事抹灰工作。无人对其考勤进行记录。并提供证据证实其在天富新天地项目19栋楼三层从事抹灰工作。***市劳动人事争议仲裁委员会认定申请人由**和招募，与**和约定报酬，安排工作，并非接受蜀光劳务公司的劳动管理，与蜀光劳务公司不具有人身及财产上的依附性，不具备事实上的劳动关系。仲裁委作出裁决，未支持原告的请求。 2.被告***与***的关系，原告及被告***均不清楚。对此，其他当事人未提供证据。 3.原告未提交拍X光片的费用票据、交通费支出的证据，提交的住宿费票据为收据。被告对原告主张的上述损失不认可。 一审法院认为，根据原告陈述、被告***、**和、中铁十四局、蜀光劳务公司的答辩，结合本院查明的事实看，本案争议的焦点是：一、原告在案涉工地抹灰施工，原告与被告之间是何法律关系；二、原告去工作场所路途中坠落受伤产生的损失，被告是否应当赔偿。 针对本案争议的焦点一，承揽合同指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指双方当事人约定,一方向他方提供劳务,他方给付劳动报酬的合同,提供劳务的一方为雇员,支付报酬的一方为雇主。区分承揽合同与雇佣合同之间的特征应当综合分析下列因素：提供劳务的一方是否以自己的设备、技术和劳力完成主要的工作；双方之间是否存在控制、支配、从属关系；所提供的劳动是否是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。从上述因素，结合案件具体情况综合认定承揽关系与雇佣关系。若提供劳务一方以完成一定的工作，并交付工作成果为标的，以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受接受劳务者的指挥管理，独立承担完成约定的质量、数量、期限等工作，则提供劳务者与接受劳务者之间为承揽合同法律关系。反之，为雇佣合同关系。从本案查明的事实看，原告在劳动争议仲裁案件及本案陈述：**和将抹灰工作承包给***，按照完成抹灰工作量计算劳动报酬，对具体计算标准不清楚。***介绍原告从事抹灰工作，无人对其考勤进行记录等事实。从原告的陈述可以证实，原告在提供劳务过程中具有独立性,与被告不存在监督、管理关系。原告并未与本案的被告产生直接的合同关系，不是合同的相对方。 此外，从***承包抹灰工作的特点来看，承包人***作为相对独立的个体，组织人员提供劳务过程中，劳务人员利用自己掌握的技术、自备主要劳动工具从事劳务，完全按照自己意志支配自己的行为；其次，相对于发包人，承包人的劳动报酬不是按时间计算，而是按工作量计算。原告的工作受***管理，工作期间无须服从被告的监督与管理，具有相对的独立性；再次，承包人提供的劳务具有临时性，施工工作完成后发包方按照约定给承包人支付价款，双方间的合同即告结束。因此，发包人与承包人***之间的合同符合承揽合同的法律特征，应视为承揽合同关系。 针对本案争议的焦点二，原告去工作场所的途中未按工作场所出入管理要求进大门、未从19栋楼房的安全通道（***）进入楼道，其对存在的危险未自尽注意义务，而是从楼房南面的负一层进入楼内导致损害事故的发生，可以认定原告在履行承揽合同工作中自身存在过失，由此造成的损失与被告无关。 最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告未提供原、被告间为雇佣关系的证据，原告没有证据证实被告存在过错，原告请求判令被告承担责任，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七之规定，缺席判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取2750元（原告已预付），由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交：1.2022年1月24日，***、***、***、**和、***、***之间的录音。上诉人认为蜀光劳务公司经理***在谈话中表示：（1）上诉人是跟着**和干活的，是**和找工人在项目上干活；***把抹灰双包给**和；事情发生后，双方提出以10万元私了。（2）***在谈话中表示：其把这个分包给***，***又直接把抹灰包给**和。上诉人给**和抹灰，**和的一个工人事发前天晚上把电梯井的防护栏取掉喷浆，导致事故发生。如喷完后随手放回来第二天也不会出事。该证据拟证明：其受**和雇佣，双方是劳务合同关系，双方并非承揽合同关系。另证明当时对方提出以10万元私了。 被上诉人***质证认为，对该证据的真实性认可。上诉人是给**和干活的工人。**和也从中靠这些工人挣钱，不能只拿利润不承担责任。被上诉人**和质证认为，对该证据的真实性认可。但对证明目的不认可，其将案涉抹灰的活给了***。是***招工并进行管理，其不参与管理。工资也是由***跟工人达成一致，由***发放。被上诉人蜀光劳务质证认为，对该证据的真实性认可。***确实是其公司的经理。该录音是在调解的前提基础下进行，如果***在录音中做出不利陈述，也是基于调解的原因，不能作为定案的证据。录音中也看不出上诉人主张的与谁是雇佣关系。被上诉人中铁十四局提出因该证据与其公司无关，不发表质证意见。 2.2022年1月24日，***、**和、***、***之间的录音。上诉人认为，**和在录音中表示，其将把上诉人的工资造册后发放。该证据拟证明：**和答应将其工资进行造册、发放。 被上诉人**和质证认为，对该证据的真实性与合法性认可，对关联性不予认可。对于上诉人所说的录音里面索要工资一事，因为实际发放工资的人并不是**和，不管是谁要去要工资，**和都会这样说，只是履行一个程序性的事务。被上诉人***、中铁十四局、蜀光劳务公司不发表质证意见。 3.2021年1月13日，***与**和之间的录音。该证据拟证明，其是给**和干活，不是***找来的。 被上诉人**和质证认为，对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。任何工人找他要工资，其都这样回答的，但是并不能证明是其雇用了上诉人。被上诉人蜀光劳务公司质证认为，不能通过当事人的表述就能认定双方是承揽关系还是雇佣关系。被上诉人***、中铁十四局均提出因该证据与其无关，不发表质证意见。 4.***与**和之间的微信聊天记录截图。证实其被**和雇佣后，**和对其的工作内容进行管理和要求。 被上诉人**和质证认为，对该证据的真实性和合法性认可，关联性不认可。**和对其经手的任何工程都要进行监督管理，但是管理对象与上诉人是没有关系的，并不能证明**和与上诉人形成承揽或雇佣关系。被上诉人***质证认为，对聊天内容不清楚。即便是存在承揽关系，也要进行管理。被上诉人中铁十四局和蜀光劳务公司不发表质证意见。 对上述证据本院认证如下：各方当事人对上诉人提供的证据真实性均无异议。本院亦予以确认。对上诉人的证明目的将结合全案证据综合认定。 二审中，上诉人对原审查明的“原告诉称：被告**和与***（原告丈夫***的哥哥）约定由***承包抹灰工作”提出异议，认为事实是**和将19号楼3—5层的抹灰分配给***。 被上诉人蜀光劳务公司提出原审将其公司名称表述为“曙光劳务公司”系笔误，应为“蜀光劳务公司”。二审对此笔误直接予以纠正。除此外，双方当事人对原审认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 二审另查明，1.一审宣判后，2022年6月15日被上诉人蜀光劳务公司名称从“***开发区蜀光建筑劳务有限责任公司”变更为“新疆蜀光建筑劳务集团有限公司”。 2.上诉人二审中陈述，当时***说**和活催得太紧，让再找点人加快进度。***就叫其和*****一起去。具体负责的是19号楼3、4、5层。工资是***和**和谈的，按照12元每平方计算，由蜀光劳务公司根据**和造的工资册进行发放。其一审中提交的蜀光劳务公司发放工资的工资条，工资条备注中是3月份的工资，其认为是笔误。实际上其和其*****都是5月份去的工地，不可能发放3月份的工资。其认为这个钱发的就是她的工资，不是其*****的工资。 3.被上诉人**和对上诉人原审中主张的伙食费、营养费、残疾赔偿金的计算方式无异议。对上诉人原审中主张的误工费、护理费、后续治疗费、法医鉴定费提出异议。认为误工费、护理费应按2019年兵团城镇非私营单位的在岗职工平均工资76617元计算。根据上诉人伤情其误工期的上线期限为180日。后续治疗费未实际产生不予认可。交通费500元不予认可。法医鉴定费不予认可。**和同时提出上诉人自身存在过错，应承担一定的责任。被上诉人中铁十四局、蜀光劳务公司均同意**和的意见。被上诉人***不发表意见。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是何种法律关系；应当由哪位被上诉人承担赔偿责任；二、赔偿的数额应如何确定。 关于焦点一。上诉人提供的录音证据中，蜀光劳务公司经理***、被上诉人***的陈述可以证实，**和从***处承包案涉工地部分抹灰工程。***的陈述还证实上诉人跟着**和干活，为**和提供抹灰劳务，由**和为其造工资册从蜀光劳务公司发放工资。**和在录音中陈述可以证实其认可应当由其为上诉人造册发工资。微信聊天记录可以证实，**和在上诉人工作过程中对其工作进行指示、管理和督促。综合以上证据可以认定上诉人系受被上诉人**和的管理在案发工地从事抹灰工作。虽然上诉人系按完成工作量获取报酬，但**和通过造册由劳务公司向上诉人支付工资，且**和在上诉人工作过程中对上诉人的工作进行指示、管理和督促，本案中上诉人与**和的关系更符合劳务合同关系。原审认定双方系承揽合同关系有误，二审予以纠正。 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。被上诉人**和作为对上诉人***负有监管职责者，怠于履行职责，放任上诉人违反施工工地安全管理规定，不通过安全通道进入工作场所，被上诉人**和对事故的发生存在过错，应承担相应的责任。上诉人***作为完全民事行为能力人，未按规定出入工地，应当预见其行为存在一定危险性，未尽到自身安全注意义务，对其自身损害也具有过错。结合上诉人系未通过安全通道进出工作场所过程中坠落电梯井造成损害，并非在从事抹灰过程。根据其致伤原因与从事的抹灰工作的关联性，本院认为上诉人自身对坠落损害后果的发生具有较大过错，应自行承担80%的责任，被上诉人**和应承担20%的赔偿责任。上诉人提供的证据无法证实被上诉人蜀光劳务公司、***、***、中铁十四局在此次事故中存在过错，其要求上述四被上诉人承担责任缺乏事实及法律依据。 关于焦点二。被上诉人**和对上诉人原审中主张的伙食费、营养费、残疾赔偿金的计算方式无异议。对上诉人原审中主张的误工费、护理费、后续治疗费、法医鉴定费提出异议。本院对上诉人的损失认定如下：1.被上诉人对上诉人主张的伙食费、营养费、残疾赔偿金均无异议，本院予以确认。（1）住院伙食补助费4800元（120元/天×40天）。（2）营养费1350元（15元/天×90天）。（3）残疾赔偿金171040.08元（40724元/年×21%×20年）。2.关于被上诉人有异议的赔偿项目认定如下：（1）误工费。天宇司鉴[2021]临鉴字第644号认定包括二次手术取固定所需的误工期为270日。由于二次手术未实际发生，所以本院对误工时间进行调整，酌情确定此次伤情误工期限为180日。根据2019年兵团城镇非私营单位的在岗职工平均工资76617元计算，其误工损失应为37783.7元（76617元/年÷365天×180天）。（2）护理费。天宇司鉴[2021]临鉴字第644号认定包括二次手术取固定所需的护理期为90日，由于二次手术未实际发生，所以本院对护理时间进行调整，酌情确定此次伤情护理期限为60日。根据2019年兵团城镇非私营单位的在岗职工平均工资76617元计算，其护理损失应为12594.6元（76617元/年÷365天×60天）。（3）交通费。根据上诉人的受伤的情况，必然会产生交通费，对上诉人主张的交通费500元本院予以确认。（4）鉴定费。上诉人提供相应的票据证实其支出鉴定费用2180元，本院予以确认。以上各项费用总计230248.38元。本院酌情确定精神抚慰金1000元。对上诉人主张后续治疗费，上诉人可待实际产生后另行主张。根据前述认定，被上诉人**和应承担上诉人各项损失47049.68元（230248.38元×20%+1000元）。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条、一千一百八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、撤销***市人民法院(2022)兵9001民初808号民事判决； 二、被上诉人**和于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人***各项损失47049.68元。 三、驳回上诉人***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2750元，二审案件受理费5603元，共计8353元（上诉人***已交纳），由上诉人***负担6682.4元，被上诉人**和负担1670.6元，与前款同期给付上诉人***。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月十二日 法官助理　王媛媛 书 记 员　张　煜