某某与昆某某建筑工程有限公司、中铁十四局集团有限公司等加工合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民事判决书 （2023）云09民终531号 上诉人（原审原告）：**，男，1982年1月27日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县，现常住云南省昆明市官渡区***保利天际三栋2004室。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：昆***建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明经济技术开发***盛景花园二期2区18幢。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中铁十四局集团有限公司。住所地：山东省济南市历下区奥体西路2666号铁建大厦A座。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：中铁十四局集团建筑工程有限公司。住所地：山东省济南市章丘区圣井街道府前圣井街道经济发展服务中心综合楼二楼101-16室。 法定代表人：***，该公司董事长。 中铁十四局集团有限公司、中铁十四局集团建筑工程有限公司共同委托诉讼代理人：***，云南九正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：云南腾天建设工程有限公司。住所地：云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区云龙路9号二楼。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人**因与被上诉人昆***建筑工程有限公司（以下简称昆***公司）、中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局公司）、中铁十四局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁十四局建筑公司），原审第三人云南腾天建设工程有限公司（以下简称云南腾天公司）加工合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2021）云0902民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月17日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的规定进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法撤销（2021）云0902民初2358号民事判决，并依法改判支持上诉人一审所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定评估费用、保全费、保全担保费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不正确，程序违法，应当予以撤销并改判。一、一审判决认定的基本事实存在遗漏，认定事实错误。1.本案的物资并非被清理，而是被擅自使用，一审认定案涉物资实际供应量与填埋清理量、剩余数量严重不符。一审判决第17页，中铁十四局公司和中铁十四局建筑公司提交的证据共显示其进行两次清理，第一次于2020年11月清理砂石料，用一辆自卸车运了两天，但根据本案一审鉴定时鉴定机构出具的意见，根据上诉人与昆***公司结算的原材料供应量及供应的混凝土量推定，上诉人没有碎石向昆***公司提供，甚至还使用了昆***公司部分碎石，与中铁十四局公司和中铁十四局建筑公司所称的清理了三天的碎石相矛盾。本案剩余河沙444.79吨，剩余江沙524.37吨，根据其质量及密度推算，一吨沙大概0.6立方米，河沙加江沙大概需占据581.5立方米的空间，如此大空间，被上诉人并未提供证据证明。一审中中铁十四局公司和中铁十四局建筑公司所举证据无法证明，2020年11月存在清理砂石料的行为，而且仅凭拍摄的几张照片无法证明其清理的砂石料是本案上诉人提供的砂石料。第二次于2021年12月6日清理水泥和减水剂，此处证人说清理出来的水泥和外加剂（约8、9吨）也是拉到3号渣场掩埋。但鉴定报告的结论中，水泥（P042.5）剩余106.29吨，水泥（P052.5）剩余134.78吨，减水剂9.83吨，合计250.9吨，根据水泥及减水剂的质量换算，一吨约等于0.6立方米，250吨约等于150立方米，且水泥这种物质遇潮会结块，不会挥发或消散掉，一个150立方米的大水泥块应该是一个不算小的物体存在，现在仍然可以到填埋场地挖掘，就能轻易得知如果确实存在填埋，填埋的量是多少。减水剂是强毒性物质，一般的剩余物料处理方式是送回厂家统一销毁，不可以随意填埋，否则会造成严重的环境污染，更别提9吨多的数量。昆***公司及中铁十四局公司和中铁十四局建筑公司所称的剩余物料被填埋一事严重不符合正常逻辑。综上，中铁十四局公司和中铁十四局建筑公司所举证据单薄，且全部是言词证据，言词之间存在大量自相矛盾的地方，无法证明其已经将剩余物资抛弃的事实，即使中铁十四局公司和中铁十四局建筑公司真的抛弃了部分物资，也没有证据表明被抛弃的物资是上诉人的物资，本案认定物资被抛弃的证据不足，该批物资实际上是被昆***公司使用。2.上诉人及昆***公司系加工承揽合同，昆***公司负有来料保管义务，且中铁十四局公司和中铁十四局建筑公司所谓“清理掩埋”时上诉人与昆***公司的合同并未结束。本案合同约定的期限为：“甲方（上诉人）进场至工程结束，或乙方（昆***公司）接到甲方或中铁十四局公司项目部停工通知时止”，但本案上诉人对于混凝土的实用需求一直持续到2022年11月，工程也没有结束，多次找昆***公司要求提供混凝土都被拒绝，理由是“机器坏了”“打不了”。综合本案的全部证据，均未反映出本案的合同已经期满结束。《中华人民共和国民法典》第七百八十四条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任”。上诉人与昆***公司签订的协议约定，上诉人提供混凝土所需材料，昆***公司提供拌合设备及操作人员等，符合法律规定的加工承揽合同要件，昆***公司对上诉人的来料负有妥善保管义务，造成毁损灭失的应承担赔偿责任。本案所称的两次清理时间节点为2020年11月及2021年12月，该两个时间节点之前，昆***公司都没有明确告知过：1.合同关系的解除；2.中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司要在什么期限之前清理物资；3.将物资的剩余量清点结果告知上诉人。在滇磊公司前述行为全部都履行的情况下，应当承担本案剩余物资全部的赔偿责任。根据昆***公司提交的证据，第一次告知的时间在2020年7月11日，但2020年8月，双方还有混凝土供应的行为，即合同还在正常履行。第二次告知的时间是2021年6月，但根据中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司的证据，2020年11月中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司就已经清理了材料，这样的告知就没有意义了，且当时上诉人强调说上诉人提供的材料已经被使用，昆***公司负责任人是认可这个事实的。3.中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司存在过错，清理前未核实产权人及履行告知义务。昆***公司与中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司之间签订了《劳务承包合同》，约定由中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司项目部提供场地和基础设施，由昆***公司提供搅拌机的方式进行合作，即昆***公司对该场地有使用的权利。中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司在清理之前没有通知到物资的产权人，存在严重的过错，也应当在本案中承担责任。4.本案一审无证据证明水泥及减水剂已过期，昆***公司、中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司也没有提出过该意见，而且哪怕已过期亦不能证明物资完全无价值，一审判决认定水泥、减水剂已过期丧失价值的事实存在重大错误。上诉人提供物资剩余和所谓过期，系被上诉人昆***公司机器设备损坏不能按时加工所致，并非上诉人原因，此证据在2022年7月上旬及下旬上诉人与昆***公司总经理***聊天记录可知。同时综合全案，无证据证明水泥及减水剂已过期，只是主张己经被掩埋，一审判决认定水泥、减水剂失去价值的意见完全没有任何根据。二、本案一审判决适用法律错误、程序违法。一审法院关于上诉人应当***公司支付的加工费没有依据，适用《中华人民共和国民法典》第五百七十九条错误。《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”本案昆***公司没有提起过反诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚信原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利之“不告不理”的原则，本案一审判决不能直接判决上诉人应当向昆***公司支付混凝土搅拌合同款，应当由昆***公司另案诉讼处理，不应在本案直接扣除。一审判决对上诉人及昆***公司间承担比例划分所引用的法律规定都无明确规定，定作人与承揽人因未履行妥善保管定作人提供材料的责任划分为定作人80%，承揽人20%。 昆***公司答辩称：一、一审判决认定事清楚，不存在遗漏基本事实和认定事实错误。（一）一审判决遗漏案件事实只是遗漏了昆***公司为上诉人加工混凝土过程中使用中铁十四局公司2号和3号碎石情况，一审判决中未减除相应款项。本案**搅拌站由中铁十四局公司项目部租赁场地，由昆***公司提供搅拌机器设备组建，属中铁十四局公司项目部的搅拌站。由中铁十四局公司提供所有需要加工的混凝土材料，由昆***公司为其加工混凝土，收取加工费。因上诉人和云南腾天公司的搅拌站距工程地点较远，2020年5月20日，上诉人与昆***公司签订《混凝土加工劳务合同承包协议书》，约定由昆***公司为上诉人加工混凝土，收取加工费。上诉人称没有向昆***公司提供碎石不符合事实，而是上诉人提供的碎石不够加工混凝土，昆***公司在为上诉人加工混凝土过程中，使用了中铁十四局公司的2号碎石334.52吨、3号碎石142.62吨，按合同约定计价款17395.05元。上诉人在一审诉状和举证中明确认可昆***公司为其加工的混凝土中用了昆***公司2号碎石188.41吨、3号碎石0.64吨，计价款10395.01元，明确表示应补还昆***公司碎石材料费10395.01元。本案以上诉人一审认可使用昆***公司的碎石按合同约定计算，一审判决中应减除10395.01元款项，但一审确实遗漏了这一事实，如减除该款项，只应付上诉人河沙、江沙款39593.08元（49988.09元-10395.01元）。（二）中铁十四局公司项目部清理的是上诉人过期水泥和过期减水剂以及未使用完的江沙、河沙，没有清理碎石。该清理行为与昆***公司没有任何关系。昆***公司从2020年6月29日就开始要求上诉人将其剩余材料拉走，直到2021年12月4日上诉人仍未将剩余材料拉走，才最终被中铁十四局公司项目部清理。中铁十四局公司项目部因工程赶工需要，清理上诉人过期水泥、过期减水剂及未使用完的江沙、河沙与昆***公司没有任何关系。上诉人遗留在**搅拌站的过期和没有期限的材料确实全部被中铁十四局公司清理。上诉人进一步推断“该批物资实际上是被昆***公司使用”，此推断毫无道理。昆***公司没有做工程，只是帮中铁十四局公司和上诉人加工混凝土，收取加工费，上述主张上诉人应举证证明。（三）昆***公司与上诉人合同履行期限不明确，不存在上诉人对于混凝土的实际需求一直持续到2022年11月，更不存在昆***公司多次以“机器坏了”、“打不了”而拒绝提供混凝土，不存在昆***公司对上诉人的材料保管不善造成毁损灭失。合同约定的履行期限是“甲方进场至工程结束，或乙方接到甲方或中铁十四局项目部停工通知时止”，合同约定“乙方未经甲方同意不得自行开盘生产”、“甲方需要混凝土应提前一天给乙方报混凝土用量及施工时间，以便乙方安排第二天的工作”。该合同约定履行期限明显不明确。临墨高速公路在2021年1月13日就已通车，不存在上诉人对于混凝土的实际需求一直持续到2022年11月。因上诉人不来打混凝土，昆***公司从2020年6月29日起至2021年12月4日一直电话和微信通知上诉人尽快结算，尽快来打混凝土，要求上诉人将过期材料和用不完的材料拉走，并明确告诉上诉人不购买其材料，但上诉人一直怠于行使权利，最终导致过期材料和未用完的江沙、河沙被中铁十局公司项目部清理。本案不存在昆***公司因保管不善造成上诉人材料毁损灭失，本案不适用《中华人民共和国民法典》第七百八十四条的规定。过期材料和未使用完的材料被中铁十四局公司项目部清理的责任只能由上诉人自行承担。（四）上诉人进场的水泥和减水剂确实已过期失效，不能再用于工程建设项目。一审判决认定过期丧失价值完全正确。按上诉人在一审中提供的证据显示，其进场的散装水泥从2020年5月25日起至2020年8月2日止。散装水泥的保质期为三个月，到2020年11月2日其散装水泥已全部过期。按上诉人一审中提供的证据显示，其进场的减水剂从2020年5月28日起至2020年8月3日止，减水剂的保质期为一年，到2021年8月3日已全部过期。中铁十四局公司项目部清理最后时间是2021年12月4日。在昆***公司催促上诉人将材料拉走的近一年半时间内，上诉人怠于行使权利，不拉走未用完的散装水泥和减水剂，造成材料过期被清理，责任只能自己承担。二、一审判决程序合法，适用法律正确。（一）一审判决适用《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定扣减上诉人应支付昆***公司加工费73106元符合法律规定，不存在程序违法。一审中昆***公司提出上诉人应支付昆***公司混凝土加工费84463.5元。上诉人在一审中明确同意扣减应支付昆***公司混凝土加工费73106元。加工费是昆***公司应得的报酬，双方均同意扣减，昆***公司无需提出反诉，不存在违反“不告不理”原则，在本案一并处理并无不妥，不存在程序违法。（二）一审判决适用法律正确。虽然相关法律未规定划分责任，但依据案件事实及上诉人的过错程度，一审判决认定上诉人承担80%责任并无不当。 被上诉人中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司共同答辩称：上诉人的上诉请求、事实和理由没有依据，本案一审判决中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司不承担责任是基于本案的事实和相关法律规定作出的正确判决。上诉人与中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司没有任何的关系，是上诉人占用中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司的场地，上诉人与昆***公司存在加工承揽关系，中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司发现以后，及时告知并明确提出自行清理，但上诉人不理会。无奈之下，中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司自行清理。 云南腾天公司经本院传唤，未到庭进行陈述。 **向一审法院起诉请求：1.判令昆***公司即刻向**支付原材料款182427.84元；2.判令昆***公司即刻向**返还定金100000元；3.本案案件受理******公司承担。 一审法院认定事实：中铁十四局公司中标得墨临高速公路第四标段工程，中铁十四局建筑公司是中铁十四局公司的子公司，下设玉临勘察试验段土建施工第四合同段项目部，负责具体组织、指挥、监督工程等施工工作。2016年4月24日，中铁十四局建筑公司与昆***公司签订《劳务承包合同》，约定由中铁十四局建筑公司的项目部提供场地和基础设施，***公司提供搅拌机，昆***公司为中铁十四局建筑公司的项目部加工混凝土，收取加工费。云南交投集团云岭建设有限公司中标承包得墨临高速公路第三标段工程，约定由云南腾天公司为云南交投集团云岭建设有限公司供应混凝土，**挂靠第三人云南腾天公司，供应混凝土具体由**负责。因**和云南腾天公司的搅拌站距工程地点较远，2020年5月20日，**与昆***公司签订《混凝土加工劳务承包协议书》，约定：1.甲方（**）委托乙方（昆***公司）加工生产混凝土，甲方提供加工混凝土所需的主材（砂石料、水泥、外加剂等），乙方负责提供拌合设备、配料机械、操作人员，水电等，甲方负责运输；2.加工地点为临沧市临翔区马台乡*****搅拌站；3.加工混凝土的单价为55元/m3；4.使用乙方砂石料的单价为80元/m3，使用乙方水泥的单价为550元/m3，全部使用乙方的材料搅拌混凝土单价为350元/m3；5.甲方支付定金100000元；6.乙方应保证正常供应甲方混凝土，并及时和甲方现场工人员沟通调整混凝土的塌落度等性能指标，不得无故拖延甲方施工时间等双方的各项权利义务。**支付了昆***公司定金100000元。后中铁十四局建筑公司项目部发现项目部场地被占用，因赶工需要，项目部对场地中堆放的砂石料和水泥进行清理。现**认为，昆***公司将**留在项目部的水泥及砂石料使用了，故要求昆***公司返还被使用材料的费用为：182427.84元[河沙38757.57元+江沙52579.73元+水泥（P.042.5）57041.31元+水泥（P.052.5）81852.90元+减水剂35732.51元-碎石（1#2#）10395.01元-碎石（3#）35.17元-加工费73106元]，并返还**定金100000元。为查明案件事实，**申请对现场遗留的材料种类、数量及价值进行司法鉴定，一审法院准许后，依法委***鑫喆建设工程咨询有限公司进行核算，鉴定意见为：河沙剩余444.79吨、单价为56.58元/吨，江沙剩余524.37吨、单价为56.58元/吨，水泥（P.042.5）剩余106.29吨、单价为462元/吨，水泥（P.052.5）剩余134.78吨、单价为501元/吨，减水剂剩余9.83吨，单价为3587.17元/吨；剩余材料价款合计183273.23元。 一审法院认为，加工合同是承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格等内容，使用定作人提供的原材料，利用自己的设备、劳动为其加工特定的产品，定作人给付报酬的协议。本案中，**与昆***公司之间曾存在加工合同关系，双方签订了《混凝土加工劳务承包协议书》，为合同双方当事人，双方的诉讼主体适格。**与昆***公司签订的加工协议内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效，该协议对双方具有法律约束力，双方应遵循诚实信用原则。但加工协议中，**和昆***公司对加工混凝土的时间并不明确，仅约定昆***公司为**加工混凝土的时间为“甲方（**）进场至工程结束，或乙方（昆***公司）接到甲方或中铁十四局项目部停工通知时止”。在加工过程中，**认可昆***公司加工的混凝土为1329.2方，根据与昆***公司约定的加工费每方55元计算，**应支付加工费为：1329.2方×55元/方=73106元。昆***公司提出其加工了混凝土1535.7方，应得加工费为：1535.7方× 55元/方=84463.5元，但昆***公司未对此进行举证，经一审法院释明，昆***公司亦不申请司法鉴定，故对**的该项意见予以支持，对昆***公司的该项答辩意见不予采纳。即**应支付昆***公司加工费73106元，扣减**已支付的定金100000元，昆***公司应返还**26894元（100000元-73106元）。**提供原材料让昆***公司为其加工为混凝土，经司法鉴定，应遗留的材料为：水泥（P.042.5）106.29吨、水泥（P.052.5）134.78吨、河沙444.79吨、江沙524.37吨、减水剂9.83吨。在诉讼过程中，**自愿放弃认为鉴定机构漏算的江沙237.34吨。从昆***公司的法定代表人与**的微信聊天中可以看出，昆***公司自2020年7月11日时就让**将剩余的材料拉走，至2021年6月21日，期间近一年的时间，**一直未将剩余材料拉走；至2021年12月4日，**仍未将材料拉走，才导致剩余材料最终被中铁十四局公司项目部清理。一审法院认为，**在本案中对损失材料应负主要责任。昆***公司与**存在加工合同关系，应对加工的原材料起到保管作用，但昆***公司仅仅只是以言语通知，没有采取积极措施来避免**原材料的损失，应承担部分责任。一审法院划分**与昆***公司的责任比例为80%和20%。中铁十四局公司、中铁十四局建筑公司在本案中无过错，不承担责任。因原材料中的水泥和减水剂会过期， 从昆***公司催促**将材料拉走的近一年半的时间内，**一直怠于履行，对原材料采取放任不管的态度，导致原材料中的水泥和减水剂过期，**应承担全部责任，昆***公司对上述材料过期无过错，不应承担赔偿责任。原材料中的江沙、河沙不会过期，因**对河沙、江沙采取放任不管的态度，导致上述材料被清理，**应自行承担损失80%的责任；昆***公司作为承揽人，应当妥善保管原材料，因昆***公司未尽到保管责任，应承担20%的责任。鉴定意见中，河沙、江沙的单价均为56.58元/吨，**以鉴定机构作出的单价未包含运费，举证证明云南交投集团云岭建设有限公司与云南顺富工程劳务有限公司对河沙的结算价格为每吨101.29元、对江沙的结算价格为每吨134.29元，一审法院综合考虑云南交投集团云岭建设有限公司承建墨临高速公路，第三人腾天公司与云南顺富工程劳务有限公司均为其施工队，结算价格具有可参考性，故一审法院按照该结算价格作为**的河沙、江沙损失的计算价格为：河沙444.79吨×101.29元/吨=45052.78元，江沙524.37吨×134.29元/吨=70417.65元；共计115470.43元（45052.78元+70417.65元）。由**自行承担80%，即92376.34元，由昆***公司承担20%，即23094.09元。故昆***公司在本案中需承担责任为：23094.09元+26894元=49988.09元。昆***公司辩称在加工混凝土过程中有材料损耗，但昆***公司未对此进行举证，在申请司法鉴定后又撤回申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故一审法院对昆***公司的该项辩称意见不予采纳。昆***公司辩称要求**承担水泥罐、 螺旋清理费用10000元和占用场地的费用200000元，但从一审法院查明情况看，清理是由中铁十四局公司负责，**与昆***公司或中铁十四局公司之间并不存在场地租赁的关系，故一审法院对昆***公司的该项答辩意见不予采纳。在诉讼过程中，**为保障自己的权益得到实现，申请对昆***公司名下的财产进行保全，支出保全费1932元、保函费2000元，上述费用为**的合理损失，予以支持。为查明案件事实，**申请司法鉴定，支出鉴定费26000元，该费用亦为**的合理损失，根据**与昆***公司在本案中承担责任的比例，由**自行承担80%，即26000元×80%=20800元，由昆***公司承担20%，即26000元×20%=5200元。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百七十条、第七百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、昆***公司于判决生效之日起十五日内返还**定金26894元，支付**河沙、江沙损失23094.09元，共计49988.09元；二、昆***公司于本判决生效之日起十五日内支付**保全费1932元、保函费2000元、鉴定费5200元，共计9132元；三、中铁十四局公司、中铁十四局建筑公司在本案中不承担责任；四、驳回**的其他诉讼请求。本案案件受理费5536元，由**负担5011元，由昆***公司负担525元。 二审争议焦点：1.一审法院是否存在审判程序违法的问题；2.**主张的损失及责任承担主体应如何认定。 二审期间，**向本院提交**与昆***公司法定代表人***、中铁十四局建筑公司物流部部长之间的录音资料各一份，用以证明**的砂石、水泥等材料被昆***公司、中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司使用，应当对**承担赔偿责任。 昆***公司、中铁十四局公司、中铁十四局建筑公司分别质证认为，一、**举证明显超过举证期限，如果录音材料早已存在，**应在一审举证期限内完成举证。故对**在庭审结束后提交的录音材料不予质证。二、如果法庭要求昆***公司进行质证，昆***公司对**提交的录音材料发表质证意见如下：对**提交的录音材料的证据三性均有异议。录音的时间、地点以及用什么方式录音不明确，录音中的第三人是谁不确定，不具有真实性；另，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体”，**没有提供，不能证实录音材料具有真实性；录音明显具有隐蔽性，没有征得***、***等人同意，不具有合法性。录音中不能证明**的材料被昆***公司、中铁十四局公司和中铁十四局建筑公司使用，不具有关联性。 原审第三人云南腾天公司经本院合法传唤未到庭无质证意见，视为其对诉讼权利的放弃。 本院经审查认为，**未提交录音资料原始载体，亦无法核实通话录音相对方的真实身份情况，对该证据不予采信。 一审法院查明的法律事实，本院予以确认。另查明，**二审陈述最后一次向昆***公司提供水泥和减水剂的时间为2020年8月2日，水泥的保质期一般情况下是一年，减水剂的保质期时间更短。 针对上述争议焦点，本院评判如下： 一、关于一审法院是否存在审判程序违法的问题。 本院认为，本案中，**一审的诉讼请求为要求昆***公司向其支付原材料款182427.84元并返还定金100000元，**主张的182427.84元的材料款项，系其扣减了欠付昆***公司的加工费后计算而得；昆***公司在一审审理过程中亦提出抗辩认为**欠付其加工费，因此，依据双方案涉《混泥土加工劳务承包协议书》约定及履行情况，双方之间客观上存在向对方支付到期价款的义务，一审判决在认定昆***公司应向**承担的责任数额时，依法对**欠付昆***公司的加工费进行相应扣减，并没有超出**的诉讼请求。故**关于一审判决超出其诉讼请求进行裁判、程序违法的理由不成立，本院不予支持。 二、**主张的损失及责任承担主体应如何认定。 本院认为，首先，根据双方签订的《混泥土加工劳务承包协议书》“甲方（**）需要混凝土应提前一天给乙方（昆***公司）报混泥土用量及施工时间”的约定可知，双方之间混凝土加工需**先向昆***公司提出加工请求，昆***公司再履行加工义务，双方在履行加工义务之时，存在先后履行顺序。结合查明的事实，**未能提交证据证明在其最后一次向昆***公司提供水泥及减水剂之后，其向昆***公司提出过加工混凝土的履行请求，至2021年12月3日**向法院主张要求昆***公司赔偿其剩余水泥及减水剂请求时，其提供的最后一批水泥及减水剂已超过其自认的一年保质期；**2020年7月11日昆***公司法定代表人以微信方式告知**进行结算，料仓里面的料尽快安排人拉走，但之后长达一年多的时间**一直未进行结算，亦未处理剩余用料直至用料被清理；**虽主张其提供的物资剩余和“所谓过期”，系昆***公司机器设备损坏不能按时加工所致，剩余物资已被昆***公司使用，但其提交的证据并不足以证明其主张；且**在一审审理过程中，就案涉剩余原材料种类及价值申请鉴定，经鉴定认定河沙、江沙的单价均为56.58元/吨，一审判决综合考虑双方的诉辩主张及举证等情况，参考云南交投集团云岭建设公司与云南顺富工程劳务有限公司对河沙的结算价101.29元/吨，江沙结算价134.29元/吨，已对案涉剩余河沙、江沙的价格进行了上调，该认定结果有利于**；**作为定做人在明知水泥及减水剂有严格的保质期要求的情况下，怠于履行与昆***公司进行结算并及时处理取回剩余水泥及减水剂的义务，导致水泥及减水剂超出保质期所造成的损失应由其自行承担，对其怠于取回其他案涉剩余用料导致被合同主体外第三方清理造成的损失应承担主要责任。其次，案涉混凝土加工场地系中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司提供，**与中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司无合同关系，中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司在******公司清理场地其未清理之后，中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司为赶工期，对其场地上剩余用料进行清理的行为无过错；**要求中铁十四局公司及中铁十四局建筑公司对其损失承担赔偿责任无事实及法律依据。综上，一审判决认定昆***公司应向**承担剩余用料损失23094.09元并无不当，应予以维持。 综上所述，**上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5536元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十四日 法官助理*** 书记员***