苏州天瑞环境科技有限公司、江西麦王环保技术有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏09民终3013号

上诉人（原审被告）：苏州天瑞环境科技有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇祖冲之南路1666号清华科技园6号楼天瑞大厦5层。

法定代表人：李小平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟磊，上海天尚（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西麦王环保技术有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区高新二路18号创业大厦503室。

法定代表人：桂杰德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄靖衍，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康地发，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

上诉人苏州天瑞环境科技有限公司（以下简称天瑞公司）因与被上诉人江西麦王环保技术有限公司（以下简称麦王公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2021）苏0981民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天瑞公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判;2.一、二审诉讼费用由麦王公司负担。事实与理由：1.一审法院对鉴定机构江苏建博工程管理咨询有限公司作出的《江苏远海科技有限公司废水处理站施工合同一案工程造价鉴定意见书》（以下简称“鉴定书”）中的相关事实认定不清，损害了天瑞公司的合法权益。首先，一审法院不应将天瑞公司与麦王公司合同约定的工程价款1280万元总价作为确认双方结算的依据。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》为无效合同。虽然法律规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但上述规定参照合同约定价款结算的前提系该建设工程须验收合格。本案中，麦王公司承包的该项目土建工程并未全部完工，故无法进行竣工验收。且天瑞公司作为该项目的总承包方，并非该项目的业主方，在该工程未全部完工的情况下，本身无权也不可能代替业主方的地位来就该工程是否有质量问题提出异议。且涉案项目未完工，未竣工，客观上业主方无法就该涉案工程是否存在质量问题进行举证。因此，一审法院认定“本案中，案涉工程虽未经竣工验收，天瑞公司对麦王公司已施工工程未提出质量异议，亦未举证证明案涉工程存在质量问题，故麦王公司对已经完工部分主张参照合同约定要求天瑞公司支付工程款，本院予以支持”的认定显属适用法律不当。鉴定书已就案涉项目麦王公司的已完工工程价款作出了鉴定结论，理应参照并作为认定工程款的依据。2.麦王公司和天瑞公司之间签订的建设工程施工合同属无效合同，故一审法院在参照鉴定书的鉴定结论认定麦王公司的工程价款，不应将鉴定结论中包含的利润计算在鉴定总价中，相关税费也应重新计算。3.一审法院认定鉴定书中涉及到误工和桩基损失352708.8元，由天瑞公司承担其中70%的责任，与事实不符，亦无法律依据。麦王公司起诉时，仅仅要求天瑞公司支付其相应的工程价款。在其诉讼请求中，并未向天瑞公司主张任何违约赔偿请求。而本案鉴定书中载明的该部分误工和桩基损失352708.8元，即使是真实存在，也是麦王公司在履行本案合同时可能存在的损失。麦王公司未就该部分向天瑞公司主张赔偿之诉、未就此部分在一审中增加或变更诉请的情况下，一审法院径直将此部分金额纳入裁判范围，违反了不告不理的原则，显属不妥。4.即使将此部分纳入裁判范围，在合同无效的前提下，麦王公司作为没有土建资质的承包主体，其过错程度应远大于天瑞公司。一审将该部分损失高达70%的责任强加于天瑞公司，于法无据。

麦王公司辩称，1.原审已经查明麦王公司完成案涉项目对应的工程量并以此计算的应付工程款于法有据。首先，天瑞公司及江苏远海科技有限公司（以下简称远海公司）、东台市城东高新技术投资发展有限公司（以下简称高投公司）于2020年9月25日的签订《协议书》明确，案涉项目由麦王公司负责的土建项目已经基本竣工待验收。其次，施工过程中天瑞公司现场负责人签字认可的工程量确认单（编号TRHJ-003）等材料证明由麦王公司负责的土建项目已经完成90%以上。最后，原审法院依法委托的江苏建博工程管理咨询有限公司于2021年12月20日作出的鉴定结论亦明确，麦王公司实际完成的工程比例为81.13%。2.本案不应将竣工结算作为支付工程款的唯一条件。首先，案涉项目自答辩人完成施工至今已接近3年未竣工结算，天瑞公司以未完成竣工结算为由拖延履行其应向麦王公司支付工程款的义务，于法无据。麦王公司自2018年7月10日入场施工起，至2019年9月28日因天瑞公司拒付进度款，以及项目现场停水停电不具备施工条件导致麦王公司实际撤场之日止已经完成案涉项目81.13%的工程量。截止到本案二审开庭之日已接近3年，天瑞公司并未与业主方完成竣工结算，未结算的过错不在麦王公司，天瑞公司以未完成竣工结算为由拖延履行其应向答辩人支付工程款的义务，于法无据。其次，麦王公司因天瑞公司的延期付款行为导致数家下游供应商及农民工个人起诉麦王公司，麦王公司也曾因此被列为失信被执行人。最后，业主方及天瑞公司从未提出任何质量异议，开庭时亦未提供证据证明工程质量问题，现案涉项目因业主方的单方面原因停止，至今无书面的复工通知，案涉项目已经无法实际履行，各方应当据实结算，天瑞公司向麦王公司的付款条件已经成就。3.麦王公司在原审中明确提出违约金索赔的诉讼请求，并在证据目录中明确举证了工程签证单，以佐证产生了撤场误工费以及误工损失，原审法院据此支持麦王公司的部分误工和桩基损失赔偿于法有据。案涉工程至今未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑施工许可证，且该项目因业主方单方面过错原因停工，因此给麦王公司造成了实际误工及桩基损失352708.8元。天瑞公司在承接该项目时并未审查业主单位的前述资质，在案涉项目被迫停工时也未及时配合麦王公司支付进度款，更未举证证明已经尽到了及时书面通知麦王公司撤场以减少麦王公司的实际损失，故一审法院认定天瑞公司应当对该部分损失承担70%赔偿责任于法有据。

麦王公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天瑞公司向麦王公司支付工程款5985956.44元及违约金（以工程款本金为基数，自起诉之日至本息还清日止，按照年利率15.4%向麦王公司计算）；2.判令天瑞公司向麦王公司支付资金占用费共计294858.16元(以延期支付的1902545.45元为基数，按照分段延期支付的天数*四倍LPR利率计算，具体计算方式见诉状后附表)；3.判令天瑞公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。一审审理中，麦王公司将诉讼请求变更为：判令天瑞公司向麦王公司支付工程款3468316.74元及利息(以3468316.74元为基数，自起诉之日起至实际还清之日止，按照同期贷款市场报价利率的四倍计算）。

一审法院经审理查明，2018年7月9日，远海公司（甲方）、天瑞公司（乙方）、高投公司（丙方）签订《废水处理站项目总承包工程合约》，约定远海公司将位于远海公司（北区）厂区内的废水处理站项目总承包工程发包给天瑞公司施工，合同约定：1.工程内容：受甲方委托，乙方负责为甲方新建一套设计处理能力为6000吨/天的废水处理站，废水种类为电镀和阳极废水，废水处理站处理能力6000吨/天。2.承包范围：本工程包含北区生产废水和污泥处理系统之土建和机械、电气、控制等设备及管路系统之配置设计、制作、安装、调试与试车。3.合同总金额：30800000元（含10%增值税发票），本报价以报价清单为准，超出报价清单部分另算。4.付款周期：工程款支付方式按工程竣工验收合格后支付合同约定额的50%；工程竣工验收合格后满一年，按合同约定，支付至合同额的70%；工程竣工验收合格后满二年，支付至合同额的80%；工程竣工验收合格后满三年，支付至合同额的90%；工程竣工验收合格后满四年，付清余款。履约担保金在工程竣工验收合格后无息返还。5.双方权利义务：甲方将验收合格款付清乙方之日起计，未来四年内本废水站的运营项目由乙方来做。6.补充条款：丙方自愿对甲方应分期支付的工程款本金承担连带保证责任。合同对其他事项同时也作了约定。

后因处理站日处理量变更，远海公司、天瑞公司、高投公司签订《补充协议》，约定废水处理量由日处理6000吨变为3000吨，土建废水处理池池体仍按6000吨/天设计施工，增加废水站与车间之间的中转系统。

后天瑞公司将废水处理站项目的土建工程全部分包给麦王公司，麦王公司于2018年7月10日进场施工。

2018年12月25日，天瑞公司（发包人）与麦王公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，天瑞公司将位于东台市城东新区远海废水土建工程分包给麦王公司施工，合同约定：1.计划开、竣工日期分别为2018年12月25日、2019年5月31日，工期总日历天数157天。2.合同价格形式为总价合同，签约合同价为12800000元。3.关于增减工程量的单价确定：在实物工程量清单中没有适用和类似项目的，在承包人呈报的合理价格基础上按照江苏省有关工程计价表、市场材料信息价等基础上经发包人（跟踪审计）审定后执行。4.付款周期：合同签订后7个工作日内，发包人支付合约总价20%作为定金，承包人提交工程一切险或其他发包人认可的以发包人为受益人的保险单正本及发票后14个工作日内再支付合约总价10%作为定金，定金于工程竣工通过验收后直接转为工程价款等。缺陷责任期从本工程竣工验收之日起24个月，保固款5%，从本工程竣工验收满壹年后，无息退还工程总价的2.5%，满贰年后无息退还工程总价的2.5%。合同对其他事项同时也作了约定。

2019年，因国家增值税税率调整，天瑞公司（甲方）与麦王公司（乙方）签订《远海废水土建工程税率调整补充协议》，约定原合同暂定总价12800000元，其中不含税金额为11636363.63元，增值税额为1163636.36元，甲方已向乙方支付合同款3840000元（税率为10%，乙方向甲方开具税率为10%的增值税专用发票），除已付款外的剩余合同款金额中的不含税金额为8145454.54元，现增值税税率调整为9%，调整后剩余甲方未支付合同款调整为8878545.45元，即本合同价款核减81454.55元，本补充协议总价款为12718545.45元。原合同其他条款及双方权利义务不变。

2019年5月28日，麦王公司与天瑞公司确认截止2019年5月28日麦王公司已完成远海科技污水站土建工程90%以上工程量，麦王公司申请支付付款周期合同约定的15%工程进度款。

2019年8月23日，麦王公司通知天瑞公司由于远海项目现场水电临时用户未办理续约导致停电及工程停工。

2019年9月18日，麦王公司通知天瑞公司，因天瑞公司未按合同约定支付进度款、现场停水停电等原因，麦王公司决定停工撤场，并于9月28日实际退场。

2020年9月25日，远海公司（甲方）、高投公司（乙方）、天瑞公司（丙方）签订《协议书》，约定合同项下土建工程已基本竣工待验收，因甲方项目情况发生变化，甲、丙方协商同意解除未履行施工项目的合同，对已经施工的土建部分继续履行相关合同权利义务；远海公司将其与天瑞公司签订的建设工程施工合同项下的全部权利及支付工程款的义务转让给高投公司，天瑞公司对该合同权利义务的转让予以认可，转让后对应的资产归高投公司所有，远海公司应向天瑞公司履行的支付工程款义务由高投公司承担。

2020年12月16日，麦王公司将监理单位工作人员签字确认的工程预算外签证单原件（文件编号：TR-01、TR-02、TR-03、TR-04）邮寄给天瑞公司。编号TR-01签证单载明：麦王公司已完成污水站三通某、拆除场内建筑物、搭设外围护栏、挖排水沟工程，并告知统计的实际工程量。编号TR-02签证单内容为：业主需要更改污水处理站图纸及增加水池，污水站新图纸于2018年11月30日更改好，期间导致麦王公司项目部4人从2018年7月15日至2018年12月24日、桩基4人从2018年9月4日至2018年12月24日停工等待新图纸施工，要求对等待新图纸期间的误工及产生的费用进行确认。编号TR-03签证单载明：因电镀蚀刻电泳废水和槽液池设计基底-2.9米以下全为淤泥，达不到设计持力层要求，经研讨，决定对电镀蚀刻电泳废水和槽液池基底-2.9米以下0.8米深淤泥进行清除并运走，用大块片石换填夯实至基底以满足设计持力层要求，并要求对工程量进行确认。编号TR-04签证单载明：麦王公司应天瑞公司要求于2019年7月4日停止施工现场待命至2019年9月28日，要求确认误工期间产生的费用。

因当事人对麦王公司已经完工部分工程价款存在争议，经麦王公司申请，一审法院依法委托，江苏建博工程管理咨询有限公司于2021年12月20日作出《江苏远海科技有限公司废水处理站施工合同一案工程造价鉴定意见书》，鉴定总价采用按比例折算方式。鉴定结论为：麦王公司实际完成工程比例为10320778.99/12720044.75=81.13%，鉴定总价：11040963.26元。详细数据为：合同总价10384640元（12800000元*81.13%）-已施工未付款部分的1%税差59496.73元[（10384640-3840000）/（1+10%）*1%]+合同外签证715819.99元（未下浮）=11040963.26元。鉴定说明：由于签证部分原被告双方合同未约定下浮率，此部分是否下浮由法院决定。合同外签证715819.99元中经计算误工和桩基损失为352708.8元。麦王公司为此支付鉴定费120000元。

天瑞公司已向麦王公司支付工程款7572646.52元，其余工程款麦王公司多次催要，天瑞公司未付。

一审另查明，案涉工程至今未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑施工许可证。麦王公司无相关土建工程施工资质。麦王公司已经施工部分工程未进行竣工验收。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，远海公司在未取得土地使用权证、建设用地规划许可证的情况下，将案涉工程承包给天瑞公司施工，后天瑞公司又将案涉工程土建工程分包给无相应资质的麦王公司施工。远海公司与天瑞公司签订的《总承包工程合约》、天瑞公司与麦王公司签订的《建设工程施工合同》均违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。

一、关于工程质量保证金问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，天瑞公司与麦王公司签订的合同约定，缺陷责任期从本工程竣工验收之日起24个月。麦王公司于2019年9月28日因项目现场停水停电及天瑞公司未按期支付进度款停工撤场，案涉工程至今尚未施工完毕，麦王公司停工撤场非因其自身原因所致，现停工撤场已逾两年，超过合同约定的24个月的缺陷责任期，故麦王公司要求天瑞公司支付包括工程质量保证金在内的全部工程款，一审法院予以支持。

二、关于麦王公司主张的工程款数额问题。

1.关于误工和桩基损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，天瑞公司因建设单位原因导致麦王公司无法正常施工，麦王公司由此造成的误工和桩基损失客观存在，天瑞公司应给予赔偿，但麦王公司不具有土建施工资质，对天瑞公司的违法分包未予审查，亦具有一定过错，也应当承担相应的责任。故对该部分损失352708.8元，由天瑞公司承担246896.16元的赔偿责任。天瑞公司在赔偿后，可基于与远海公司的施工合同关系，对相应的损失另行主张。

2.关于工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但天瑞公司对麦王公司已施工工程未提出质量异议，亦未举证证明案涉工程存在质量问题，故麦王公司对已经完工部分主张参照合同约定要求天瑞公司支付工程款，一审法院予以支持。天瑞公司应支付的总价款为10935150.62元（10384640元-59496.73元+715819.99元-352708.8元+246896.16元）。天瑞公司已向麦王公司支付工程款7572646.52元，尚应支付3362504.1元。关于双方合同外签证部分，因双方合同约定按照江苏省有关工程计价表、市场材料信息价等基础上审定后确定，双方未约定下浮问题，故签证外部分不再考虑下浮。

三、关于麦王公司主张的逾期付款利息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程尚未竣工，工程价款双方未结算，故麦王公司主张自起诉之日起天瑞公司应支付利息，可予以支持，但根据双方合同约定，质保金从竣工验收满壹年后，无息退还工程总价的2.5%，满贰年后无息退还工程总价的2.5%的约定，故工程总价2.5%的部分即267206.36元[（10384640元-59496.73元+715819.99元-352708.8元）*2.5%]，应从麦王公司退场满两年即2021年9月29日起计算利息，标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于天瑞公司辩称的要求在本案中依据鉴定结论与各方进行工程款结算的意见，天瑞公司作为总承包方，其与业主单位之间的纠纷，天瑞公司可另行主张权利。

关于天瑞公司辩称的合同外签证问题，该签证系在施工过程中形成，签证中有监理单位的签字确认，麦王公司已经将该签证发送给天瑞公司，天瑞公司在收到该签证单后未对该签证单内容提出异议，且在庭审中亦未对异议内容进行举证，故麦王公司主张该签证单中载明的合同外内容另行计价，本院予以支持。

经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，一审法院判决：一、天瑞公司于判决发生法律效力之日起十五日内向麦王公司支付工程款3362504.1元及利息（1.以3095297.74元为基数，自2021年2月1日起至2021年9月28日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以3362504.1元为基数，自2021年9月29日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回麦王公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34547元，财产保全费5000元，合计39547元，由天瑞公司负担38493元，由麦王公司负担1054元。鉴定费120000元，由天瑞公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，天瑞公司将案涉工程土建工程分包给无相应资质的麦王公司施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。案涉工程虽未竣工验收，但案涉工程的停工并非麦王公司的原因造成，天瑞公司对麦王公司已施工工程亦未提出质量异议，故在该情形下，麦王公司有权请求参照合同约定支付工程价款，江苏建博工程管理咨询有限公司根据一审法院委托就已完工工程价款作出的鉴定结论，可以作为认定麦王公司已完工工程款的依据。

本案一审审理过程中，麦王公司在鉴定机构出具鉴定报告后变更诉讼请求为判令天瑞公司向麦王公司支付工程款3468316.74元及利息，并明确该3468316.74元系以鉴定机构出具的鉴定意见书中鉴定总价减去麦王公司已收款项得出，而鉴定总价中包含了合同外签证的误工和桩基损失，故一审就此作出裁判并未超出麦王公司的诉讼请求。本案中，天瑞公司因建设单位原因导致麦王公司无法正常施工，由此造成麦王公司误工和桩基损失客观存在，一审法院综合停工的原因及麦王公司的过错，认定天瑞公司承担70%的责任并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34547元，由上诉人苏州天瑞环境科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二二年八月二日

法官助理　葛　君

书 记 员　成以琴