**、黑龙江江玥建设工程有限责任公司等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

（2021）黑81民终159号

上诉人（原审原告）：**，男，1961年2月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宝清县。

委托诉讼代理人：朱晓非，黑龙江红兴隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江江玥建设工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红旗大街**龙坤花园5-1-3-1。

法定代表人：李洪生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张伟，黑龙江良治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：那亨通，黑龙江良治律师事务所律师。

原审第三人：张晓泽，男，1963年10月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省。

上诉人**因与被上诉人黑龙江江玥建设工程有限责任公司（原成业公司，以下简称江玥公司）、原审第三人张晓泽民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆人民法院（2020）黑8109民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经当事人同意采取询问方式对本案进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人朱晓非，

被上诉人江玥公司的委托诉讼代理人张伟、那亨通，原审第三人张晓泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.江玥公司给付其借款本金858,000元，以及截止2019年1月20日的利息748,260元，2019年1月21日以后的利息以借款本金858,000元为基数，按月利率1.8%计算至实际履行之日；2.一审诉讼费用及上诉费用由江玥公司承担。事实和理由：一、一审判决虽认定**在案涉工程中的借款事实，但未认定**出借的款项由谁承担，不符合法律规定；二、张晓泽是江玥公司的项目经理，在工程施工中代表江玥公司。借款前，江玥公司的原法定代表人曹川江多次和**、张晓泽约定：如果工程出现资金困难，由**帮助借款。有此约定，并且张晓泽是职务行为，**才予以借款。案涉工程江玥公司是施工方，借据上均有公司项目部印章，该印章是江玥公司交付于张晓泽，因此可以认定是公司借款的事实，且所借款项全部用于工地施工；三、借款的利息约定及利息计算方法均符合法律规定，最有争议的460,000元与本案无关。

江玥公司辩称,一、江玥公司一标段项目部及张晓泽均无权代理江玥公司对外借款。案涉《借款合同》签订时张晓泽虽负责工地施工管理，但其不是江玥公司一标段项目经理，亦无其他具有代理江玥公司对外进行相关民事行为的书面授权。**事前知晓张晓泽非江玥公司员工身份，张晓泽以江玥公司一标段名义借款不属于职务行为，亦不构成表见代理；二、张晓泽应为实际借款人。从**和张晓泽的银行转账记录和相关证据看，均发生在双方的个人账户，且没有任何证据显示江玥公司知晓双方借款的事实。故张晓泽与**之间应存在借款关系，与江玥公司无关；三、2016年2月26日至2018年2月27日，张晓泽共汇款给赵豫川（**的妻子）共计460,100元，从还款时间上看，还款行为发生在**出借给张晓泽6笔借款之后，该笔款项应系张晓泽个人与**之间的还款行为。

张晓泽述称,一、建设农场项目工期是2013年10月至2014年8月，2014年春天施工到2014年10月30日江月公司并未给项目部拨款，江玥公司原董事长曹川江请**帮忙为建设农场项目借款；二、张晓泽为该工程项目经理，代表公司管理工程，并非承包工程，亦未承包过江玥公司的工程；三、项目部公章表明张晓泽为项目经理，所代表行为是公司行为，所有借款全部用于施工，因此项目部借款应由江玥公司承担还款责任，460,000元与本案无关。

**向一审法院起诉请求：1.江玥公司偿还借款本金858,000元、利息748,260元，合计1,606,260元，并按月利率1.8%支付2019年1月20日之后至实际给付之日止的利息；2.诉讼费由江玥公司承担。

一审法院认定事实：2013年10月，江玥公司与建设农场青石岭高标准基本农田建设项目指挥部签订《建设工程施工合同》，承包建设农场青石岭高标准基本农田建设项目一标段。后江玥公司成立建设农场农田建设项目一标段项目部（简称一标段项目部），项目经理孙江宁，张晓泽负责该工程项目一标段施工管理工作，并代表公司参加相关会议。2014年11月6日至2015年4月6日期间，张晓泽以江玥公司建设农场农田建设项目一标段名义多次向**借款，并分别签订《借款合同》，约定：借款用途建设青石岭高标准基本农田建设项目，利息为每月1.8%，还款时间为建设项目第三次拨款后五天本金和利息一并付清。同时约定了其他合同事项。双方分别在借款合同上签字盖章。借款金额累计858,000元。同时查明，江玥公司已于2015年5月更名为江玥公司，曹川江原为该公司法定代表人。张晓泽不是江玥公司员工。张晓泽与曹川江熟悉，其管理涉案工程期间持有江玥公司一标段项目部印章，没有江玥公司聘书和其他书面授权。案涉借款发生前江玥公司已将建设农场第二次拨付的工程款支付给张晓泽。《借款合同》盖有江玥公司一标段项目部印章。张晓泽部分借款已实际用于工地发放工人工资和资金周转。建设农场青石岭高标准基本农田建设项目第三次拨款时间为2016年2月25日。张晓泽曾于2016年2月26日、7月15日、9月13日及2017年4月12日、2018年2月7日五次向**妻子赵豫川银行账户转款460,100元。

一审法院认为,代理人以被代理人名义签订合同，应当取得合法授权。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。该法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据法律规定，合同纠纷案件中判断签约人盖章行为的效力，并非直接以印章的真伪为依据，应当同时审查签约人盖章时有无代表权或者代理权限。江玥公司一标段项目部作为公司下设的施工管理部门无对外借款的职权，案涉《借款合同》签订时张晓泽虽负责工地施工管理，但其不是江玥公司一标段项目经理，亦无其他具有代理江玥公司对外进行相关民事行为的书面授权。**事前知道张晓泽非江玥公司员工身份，仅凭张晓泽持有一标段项目部印章和在工地组织施工，不足以成为其相信张晓泽有权代理江玥公司借款并在《借款合同》上盖章的合理理由，故张晓泽以江玥公司一标段名义借款不属职务行为，亦不构成表见代理，对江玥公司不具有约束力。因此，**与江玥公司之间并未形成借款合同关系，其主张更名后的江玥公司承担还款责任的诉求不能成立，不予支持。关于张晓泽是否实际还款问题。从江玥公司提供的银行交易明细单看，2016年2月至2018年间张晓泽陆续向**妻子银行账户转账460,100元，其中2016年2月26日和2016年9月13日两笔汇款金额共400,000元。张晓泽称以上400,000元汇款系代曹川江偿还江玥公司烟台工地欠**的借款，并提供2014年1月户名为曹川江的《银行卡存款凭条》两张。经核实，江玥公司原法定代表人曹川江承认该公司烟台项目部工地用钱通过张晓泽借款和还款的事实,故可以排除以上400,000元汇款系针对借款的还款。张晓泽无证据证明另60,100元为偿还**其他借款，应承担举证不能的法律后果。**要求江玥公司还款的诉讼请求不能成立。判决：驳回**要求江玥公司还款的诉讼请求。一审案件受理费19,256元，由**负担。

二审期间，张晓泽围绕抗辩主张依法提交了建设农场青石岭基本农田建设项目的财务传票一册（与原件核对无异的复印件）。意在证明：支付材料款及工人工资、运费等费用的部分相关原始凭证，**的借款都是用在案涉项目上，其他的费用的凭证都已交给江玥公司。

**的质证意见为：对真实性、关联性、合法性及证明问题均无异议。

江玥公司的质证意见为：对真实性、关联性均有异议，从一审**举示的证据看，借款的时间发生在2014年11月6日之后，而该份证据上的大部分单据都是在2014年11月6日之前，所以关联性存疑。2014年11月16日之后的费用从单据本身上看无法证明该费用的发生系来源于**的借款，没有任何资金流水能证实上述事实。

本院认证意见为，以上证据与待证事实之间无关联性，本院不予采信。

本院二审查明,**称没有张晓泽不会出借案涉款项。**与张晓泽达成借款意向后，将款项支付给张晓泽。**从未向江玥公司账户进行过转款，所还借款也没有通过江玥公司账户直接给付。**称提起本案之前均系向张晓泽主张权利，要求其偿还案涉借款。出具案涉借款合同的同时，张晓泽亦就相同款项为**出具仅由其签字的借条。

本院二审另查明，案涉项目施工现场管理由张晓泽全权负责。江玥公司未在施工现场派驻与其有劳动关系或支付养老金的技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，上述人员均由张晓泽聘任并支付工资。张晓泽称其中主要施工材料，均由与其有承包关系的徐新堂施工承包队采购，主要工程机械由该承包队和项目部共同承租。所有案涉工程施工资料上管理及技术人员的签名均由张晓泽与其聘用的人员代签。案涉工程业主向江玥公司支付案涉工程款后，江玥公司再向张晓泽账户支付。张晓泽持有案涉项目的部分财务凭证。江玥公司与张晓泽认可双方并未结算。

除此，二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的焦点问题是，江玥公司应否承担案涉借款的直接给付责任。

根据中华人民共和国住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》有关认定挂靠关系标准规定，其中第十条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”根据以上规定，案涉项目虽系江玥公司作为施工方签订建设工程施工合同，但其不向施工现场派驻与其有劳动合同，或建立劳动工资、社会养老保险关系的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人，全部管理人员由张晓泽负责聘任并支付报酬。在施工工程中，由张晓泽选任案外人另行签订施工合同，并由案外人实际完成施工任务。工程涉及的主要材料及大型机械由案外人购买或租赁。施工内页资料由张晓泽及其聘请的技术人员，代江玥公司工作人员签名制作。没有证据证明张晓泽所实施的上述行为系根据江玥公司的指示作出。江玥公司不在工程施工前向项目部拨付工程建设的启动资金，全部资金均由张晓泽筹集，在工程款结算后，江玥公司对建设单位拨付工程款仅起到“通道”作用，扣除少量的固定数额工程款后，全部直接向张晓泽支付剩余款项。张晓泽至今持有案涉项目的原始付款凭证。而张晓泽称与江玥公司系聘用关系，但无取得相关工资报酬的证据，根据张晓泽所称，其至今未取得任何工资报酬，却从未向江玥公司主张过权利。除以上事实外，还根据张晓泽称与江玥公司之间欠款尚未结清等事实，均不能排除江玥公司与张晓泽之间系挂靠关系及张晓泽系实际施工人。另一方面，根据**的陈述可以看出，案涉借款系其与张晓泽协商后形成的合议，**认可其出借案涉款项系基于对张晓泽的信赖，而非对江玥公司或该公司法定代表人的信赖，在本案借款交付和还款过程中，款项均在**与张晓泽之间流转，从未经过江玥公司账户，并无江玥公司支付过任何一笔借款本金及利息的证据。**亦称提起本案之前其只是向张晓泽主张权利，要求偿还借款。在江玥公司出具借款合同时，张晓泽亦为**出具了其为借款人的借条，根据该借条张晓泽也是借款人。江玥公司其将案涉项目部公章交张晓泽持有多年不予收回，放任张晓泽使用的行为，让外界有理由相信其愿意承担由此产生的相关法律责任。因此，**同时持有借款人为不同主体的两份借据，在不能排除江玥公司与张晓泽系挂靠关系情况下，**径行要求本应承担过错责任的主体一方江玥公司，承担案涉借款的直接给付责任，而未主张二者共同承担责任与事实不符，违反公平原则及法律规定，一审法院有鉴于此未予支持其诉讼请求并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。**上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费26,514元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王景波

审判员　　侯金明

审判员　　翟福生

二〇二一年六月二十四日

书记员　　郑　闯