文书内容
重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)渝04民终1096号
上诉人(原审被告)：***，男，1971年7月15日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：刘育刚，重庆经冠律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈雄鹰，女，1971年3月30日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：黄玉君，重庆市石柱县南宾法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：重庆鹏灏建筑工程有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇红井路**蟠龙豪庭****。统一社会信用代码91500240092403703D。
法定代表人：熊毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾启洪，重庆律缘律师事务所律师。
原审原告：***，男，1966年12月4日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：谭登胜，重庆星兴律师事务所律师。
原审被告：石柱土家族自治县六塘学校，住，住所地重庆市石柱土家族自治县六塘乡街上一社会信用代码12500240452950461L。
法定代表人：唐浪，该校校长。
委托诉讼代理人：康小平，重庆舒义律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人重庆鹏灏建筑工程有限公司(以下简称鹏灏公司)、陈雄鹰，原审原告***，原审被告石柱土家族自治县六塘学校（以下简称石柱六塘学校）、提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2018)渝0240民初3125号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2019年8月14日对上诉人***及其委托诉讼代理人刘育刚，被上诉人***及委托诉讼代理人谭登胜，被上诉人陈雄鹰及委托诉讼代理人黄玉君，被上诉人石柱六塘学校的委托诉讼代理人康小平，被上诉人鹏灏公司的委托诉讼代理人曾启洪进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：依法撤销一审判决中由***承担的责任，由二被上诉人连带承担***的损失，并承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.认定***是***的雇主是错误的。其一，如果***是涉案雇主，那么***早就将***列为被告了，而不是由其他被告请求追加;其二，***实属陈红鹰雇请，这是***本人和其他务工工友都知晓认同的事实，所以***未列***为被告，并不是***认知上的一时疏忽大意，更何况***从一开始便请了律师帮助诉讼;其三，***与***、陈伟、彭广海、马云席、肖永学等从陈红鹰处获取劳务费21500元后，是按务工日数平均分配劳务费，没有从中抽利提成，***也是提供劳务者之一，不是雇主，不是接受劳务的方;其四，没有任何证据证明***是陈红鹰的劳务分包人。2.本案的涉案雇主是陈红鹰，一审没有作此认定是错误的。第一，***、***及案外人陈伟、彭广海、马云席、肖永学是受陈红鹰雇请的，与***一道参与务工的都明知务工的老板是陈红鹰。第二，***并不是***通知前往务工的，是***的表弟彭广海代为通知的，而且***也是案外人谭杨喊的。第三，***代陈红鹰喊了部分务工者，但从一开始已表明不是***自己雇请，而是与工友一道去为陈红鹰打工，由陈红鹰在完工后付款。一审认定***向***支付1000元医药费是错误的，因1000元医药费是***代雇主陈红鹰支付，且后来还发生了陈红鹰与***谈判赔偿之事宜，因为谈判失败未果。二、一审判决错误。1.一审判决***为本案赔偿义务人错误，***只是帮忙为陈红鹰找了一些务工者，也没有从陈红鹰处承包，更没有从陈红鹰支出的劳务费中获利，所以，作为***的工友是不应该为***的务工损伤负责的。2.假定***有过错，那么也仅仅是与其他工友一道分摊***应承担的部分。***与***、陈伟、彭广海、马云席、肖永学是提供劳务一方，是工友关系或者雇员与雇员之间的关系。如果工友有担责之必要，那么一审还漏落了当事人，因为***是案外人谭扬喊去的。如果谁帮忙喊了工友理应担责，那么***是他表弟彭广海喊的，不是也应担责吗?综上，一审认定事实错误，导致判决错误，应予改判。
陈雄鹰辩称，一审法院认定***是***的雇主是没有错误的，2017年7月27日陈雄鹰是挂靠的重庆鹏建筑工程公司承包的工程，她把合同签订以后，不熟悉这项业务，经过介绍陈雄鹰就将涉案工程的劳务部分发包给了***，***接手工作后，就自己去找的工人，所有的这些工人陈雄鹰均不认识，***负责现场管理、发工资等，在一审中均能证实。作为本案一审法院认定的事实是正确的，工程完工后陈雄鹰支付工程款21000元，并不是支付的工资，且一个人的工资不可能达到这么高的工资。如果***是一般的工人，工人会找陈雄鹰要工资，但是工人全部都是找***要工资的。因此，应当驳回上诉维持原判。
鹏灏公司辩称，1.一审判决认定的事实是清楚的，陈雄鹰是挂靠我们公司承包的一个工程，然后把这个工程发包给***，***又雇请***，***在工程施工中受伤，这一事实一审中有证人也证实了***到现场施工是帮***喊的。2.一审判决适用法律正确，由***承担***70%的损失是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
***辩称，1.就***到涉案工程去工作的过程，是***要求彭广海找几个工人，开始找了几个工人，工人不去，然后联系了***，***才去，至于***与陈雄鹰之间是否存在发包关系我们不清楚；2.一审中我们提交了录音，我们到工地务工是彭广海代***通知的；3.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人，维持原判。
六塘学校辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。
***向一审法院起诉请求：依法判令陈雄鹰、石柱六塘学校、鹏灏公司、***连带向***赔偿医疗费43424.96元、误工费26800.00元、护理费7400.00元、住院伙食补助费1200.00元、残疾赔偿金187758.00元、营养费3000.00元、精神损害抚慰金8000.00元、鉴定费2500.00元、交通差旅费1846.00元、重鉴定的交通费170.00元，合计282098.96元，扣除已支付的1000.00元，还应赔偿281098.96元；本案诉讼费用由陈雄鹰、石柱六塘学校、鹏灏公司、***承担。
一审法院经审理查明：2017年7月27日，陈雄鹰挂靠鹏灏公司与石柱六塘学校签订《石柱土家族自治县六塘学校校园环境建设(室内线改)项目施工合同》，约定六塘学校将其校园环境建设（室内线改）工程（以下简称线改工程）交给鹏灏公司进行承建施工，陈雄鹰挂靠鹏灏公司承接线改工程后，将其中工程劳务部分分包给***。***雇请***到分包的工程中从事线改作业。2017年8月10日上午，***在六塘学校校园线改工程内工作时，因站在课桌上不慎摔至地面受伤。于2017年8月11日被送往石柱县人民医院住院治疗，2017年8月30日出院，出院诊断为：创伤性脾破裂、左第9肋骨骨折、高钾血症、腹痛待查。住院19天。出院医嘱为：转上级医院继续治疗。共计支付医药费36420.44元（其中包括救护车费1646.00元）。2017年8月30日，***转院至重庆医科大学附属第二医院住院治疗，入院诊断为：1.炎性肠梗阻？2.脾切除术后。住院5天，于2018年9月4日出院。出院诊断：1.外伤性胰腺炎；2.脾切除术后状态。出院医嘱：1.低脂半流质饮食（缓慢加量），禁食辛辣刺激饮食；2.不适我院随诊。共计支付医药费8450.52元。2018年5月21日，重庆市石柱司法鉴定所对原告的伤情作出石司鉴〔2018〕临鉴字第081号鉴定意见，结论为：1.***的脾切除术后属八级伤残；2.***住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理40-50天；3.***出院后需要休息100-110天才能从事部分轻体力劳动；4.***的营养期为90天。***支付鉴定费2500.00元。庭审中，陈雄鹰对***的伤残等级、住院费用是否合理申请鉴定。石柱土家族自治县人民法院委托重庆市渝东司法鉴定中心进行鉴定。2018年12月10日，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心[2018]临床鉴字第1371号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人***脾切除术后的伤残程序系八级伤残；2.被鉴定人***在石柱县人民医院住院期间产生的部分医疗费用合计1073.59元，不属于治疗外伤的医药费用；3.被鉴定人***在重庆医科大学附属第二医院住院期间产生的医疗费用属于治疗本次外伤的医疗费用。陈雄鹰支付鉴定费1800.00元。***支付交通费170.00元。***于2016年4月1日在石柱土家族自治县南宾镇玉带河街16号购房居住。本次事故发生后，***支付***医药费1000.00元。鹏灏公司的承包工程范围：房屋建筑工程施工总承包叁级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层及以下、单跨越度24米及以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的构筑物；（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）中规定：建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、防雷等配套工程。
一审法院认为，本案争议焦点有三：一、本案是否属于民事案件的受案范围；二、若属于民事案件的受案范围，本案***的损害赔偿责任主体是谁，应如何承担责任；三、***主张的各项费用是否合理。现分别评析如下：一、本案是否属于民事案件的受案范围。本案中，***向石柱土家族自治县人民法院提起提供劳务者受害责任纠纷，而陈雄鹰、六塘学校、***辩称***应当向用人单位主张工伤保险赔偿，本案应裁定不予受理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该规定并不意味着劳动关系的劳动者在劳动过程中受伤害，只能通过工伤保险待遇纠纷解决，而不能请求按提供劳务者受害责任纠纷进行解决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二条规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”由此可知，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对劳动关系与雇佣关系之间的关系采纳了“包容说”。包容说认为，劳动关系是雇佣关系的特殊表现形式，劳动关系应从属于雇佣关系，属于雇佣关系之一种。由于工伤保险赔偿责任是严格责任，提供劳务者受害赔偿责任是一般过错责任，对于劳动者而言，主张工伤保险待遇赔偿请求较提供劳务者受害赔偿请求较为不利；而对用工者而言，承担提供劳者受害赔偿责任可能对其较为有利，故对于符合劳动关系特征的雇佣关系，受害人或其亲属可以在工伤保险待遇请求权与提供劳务者受害责任请求权之间进行选择，人民法院应予尊重受害者或其亲属的选择。本案中，经本院释明后，***坚持主张提供劳务者受害责任纠纷，对于***的主张，予以尊重。二、若属于民事案件的受案范围，本案***的损害赔偿责任主体是谁，应如何承担责任。本案中，***主张陈雄鹰系本案实际施工人，将工程分包给***，***雇请***，***在提供劳务过程中受伤，***应当承担侵权责任。陈雄鹰挂靠鹏灏公司，鹏灏公司应承担连带责任，而六塘学校将工程承包给没有资质的鹏灏公司，也应承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***系受***雇请，陈雄鹰挂靠鹏灏公司承建案涉工程，承建后又将工程劳务部分分包给没有资质的自然人即***，陈雄鹰、鹏灏公司应对***的雇主责任承担连带责任。对于六塘学校是否承担责任，在于鹏灏公司是否具备案涉工程的施工资质，本案系线改工程，根据《建筑业企业资质标准》(建市[2014]159号)及鹏灏公司的资质证书表明，鹏灏公司具备相应的线改工程承包的资质，对于***主张石柱六塘学校存在选任过失的请求，不予支持。对于***自身存在过错的问题。***自称系多年从事线改的电工，但未持有相应的资质证书，且在操作时擅自站在课桌上进行操作，未尽到安全注意义务，应对自身的损害承担一定的责任，根据法律规定，结合本案事实，酌情认定接受劳务一方的***承担提供劳务的***的70%的侵权责任，陈雄鹰、鹏灏公司对***的侵权责任承担连带责任。三、***主张的各项费用是否合理。1.医药费。***在石柱土家族自治县人民医院共计花去医药费36420.44元，在重庆医科大学附属第二医院花去医药费8450.52元，根据渝东司鉴中心[2018]临床鉴字第1371号法医临床司法鉴定意见书，被鉴定人***在石柱县人民医院住院期间产生的部分医疗费用合计1073.59元，不属于治疗外伤的医药费用。即***因本案的医药费为43797.37元（36420.44元+8450.52元-1073.59元）。2.误工费。***因本次事故受伤产生误工，但未举示其受伤前的收入情况，从受伤之日计算至定残前一日共计误工283天，其误工费为28300.00元（100元/天×283天）。护理费，***共计住院24天，按照重庆市石柱司法鉴定所对***的伤情作出石司鉴〔2018〕临鉴字第081号鉴定意见，其出院后需要一人护理40-50天，其护理期限为64天，按照每天100元计算为6400.00元。4.住院伙食补助费。***共计住院24天，按照50元每天计算为1200.00元。5.残疾赔偿金。***系八级伤残，受伤前在城镇范围内购房居住，且有稳定的收入，应按照城镇标准计算。其残疾赔偿金为193158.00元（32193元/年×20年×30%），***仅主张187758.00元，系自愿处分其权利，予以支持。6.营养费。根据***在重庆医科大学附属第二医院的医嘱结合鉴定意见，酌情认定***的营养费为1500.00元。7.精神损害抚慰金。***的伤经鉴定为八级伤残，酌情认定***的精神损害抚慰金为7000.00元。8.鉴定费。***支付了鉴定费2500.00元，陈雄鹰支付重新鉴定的鉴定费1800.00元，其中重新鉴定的伤残等级予以维持，该部分鉴定费1000.00元应由陈雄鹰负担。陈雄鹰支付重新鉴定的鉴定费800.00元，系住院费用合理性鉴定，剔除了部分医药费，酌情认定***自行承担100.00元，剩余的700.00元按照责任就比例进行分担。9.交通费。***主张1846.00元，其中包括急救的费用1646.00元，但该部分费用已在医药费用予以认定，其余的200元交通费，***虽未提供票据，但***因本次事故确需产生交通费，对于***主张的200元交通费予以支持。重新鉴定时***支付了交通费170.00元，其中对住院费用合理性进行了鉴定，该部分交通费应由***承担一部分，酌情认定***自行承担30元的交通费，剩余的140.00元按照责任就比例进行分担。***的合理损失为279495.37元，***应赔偿***195646.76元。扣除***已经支付的1000.00元医药费，陈雄鹰已垫付而应由***自行承担的鉴定费100.00元，***还应支付194546.76元。综上所述，对于***合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***于本判决生效之日起十五日内赔偿***医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计194546.76元，陈雄鹰、重庆鹏灏建筑工程有限公司对***的前述赔偿责任承担连带责任；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1805.00元，由***556.00元，***、陈雄鹰、重庆鹏灏建筑工程有限公司连带负担1249.00元。
二审中，***举示了一份记工单，拟证明***没有从中谋利，不是***的雇主。被上诉人陈雄鹰、鹏灏公司质证认为，1.该证据不是二审新证据，假如有这个记工单存在，为什么对方一审没有提供；2.记载的天数和工期是***单方的行为，没有其他人签字。***质证认为，该证据不具有真实性，证据的形成时间无法确认。计价的方式与***去做的不一样的，***当时说的是70元每间教室；六塘学校不发表质证意见。陈雄鹰申请了证人陈庆出庭作证，拟证明陈庆系***雇请的工人。***质证认为，1.陈庆就他和陈雄鹰的关系说了假话，因为谭阳是陈雄鹰的表弟，陈庆是谭阳喊起去的，存在一定的亲戚关系；2.对于认可一个做工地的，最关键是自己一天得多少钱，但是陈庆居然不知道他和***价格是怎么讲的，他去做工地不是基于对***的信任(刚才陈庆陈述了不认识***)，是基于对陈雄鹰的信任；3.陈庆也陈述了是其他的师傅在指导他，并不是***在指导他。因此，陈庆与***没有发生雇佣关系。陈雄鹰质证认为，陈庆证实的内容符合本案的客观事实，因为证实了包括陈庆等均是***雇请的，工资也是***发放，因此陈庆的证实完全能够证明***是雇主。鹏灏公司质证认为，陈庆的证言具有真实性，因为陈庆陈述工资是***发放。***质证认为，陈庆的证言内容与询问***的内容是相互有印证的，能够初步判断陈庆是雇员，***是雇主，至于***和陈雄鹰什么关系由法院审理。
本院经审查认为，***举示的证据不属于二审新证据，且真实性存疑，本院不予采信；陈雄鹰举示的证据亦不属于二审新证据，本院亦不予采信。
本院二审查明：***自认涉案工程的施工工人均系***所喊，工人具体的工作也是***在安排，工天也是***在记录，工资也是***发放。
本院二审经审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：陈雄鹰、***、***三者之间的法律关系如何认定。首先，***在二审中自认为涉案工程做工的工人是自己喊的，工作也是自己在安排，工天也是自己在记录，工资是自己在支付。***主张其喊工人、安排工作、记录工天、支付工资均系受陈雄鹰的委托，其与陈雄鹰之间是雇佣关系。因***在喊工人、安排工作、记录工天，支付工资，根据该事实，可以认定***系实际施工工人的雇主。现***认为其不是施工工人的雇主，陈雄鹰才是真正的雇主，那么根据“谁主张、谁举证”的一般举证规则，***主张其与陈雄鹰是委托与受托的关系，应当由***承担举证责任。而***在本案中未举示其与陈雄鹰之间存在委托关系的证据，应当认定***系施工工人的雇主。其次，虽然***进行施工后短时间内就受伤，***未有记录***工天、支付***工资的事实。但***并没有主张***是陈雄鹰单独雇请的工人。***并未否定***是其委托彭广海喊来做工的事实。因此，可以认定***与***之间形成雇佣关系。一审判令***对***的人身损害承担赔偿责任并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。上诉人***的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1249元，由***承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 王勐视
审 判 员 刘文玉
二〇一九年八月十九日
法官助理 陶善春
书 记 员 董天嘉