朔州市普源建筑有限责任公司、**劳动争议民事二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋06民终981号 上诉人（原审原告）：朔州市普源建筑有限责任公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，***正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，现住朔州市。 被上诉人（原审被告）：**，朔州市人，现住朔州市。 上诉人朔州市普源建筑有限责任公司因与被上诉人**劳动争议一案，不服朔州市平鲁区人民法院（2022）晋0603民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朔州市普源建筑有限责任公司（以下简称朔州普源建筑公司）之委托诉讼代理人**、**，被上诉人**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朔州普源建筑公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。事实和理由：1．一审法院在认定事实部分提到“朔州普源公司提交的2021年8月与北京泽丰环保科技有限公司签订的合同中无北京泽丰环保科技有限公司**确认，也无**、**的签名，其合同没有成立，**和**提交的朔州普源公司和北京龙源公司签订的合同不属同一合同，不能起到证明作用，不予采信。”上诉人认为该认定错误，首先，上诉人与北京泽丰环保公司之间签订的合同是成立的，有一审时北京泽丰环保公司向上诉人就工程款打款凭证证实。其次，**虽在该合同上签署了一个“乔”字，但一审庭审中**认可该“乔”字是其所签。再次，上诉人是和北京龙源冷却公司或者是与北京泽丰环保公司之间签订的合同具有关联性，本质上属于同一合同，因为上诉人承揽的工程项目始终未变，工程款亦未变动（175万元），有提交的工程款进账凭证和合同为证，如果没有关联性，为什么**要在上诉人与北京泽丰环保公司之间的合同上签字？而且还是在**主张的事实劳动关系结束后去签字，******自己是一个杂工，那么，作为一个杂工，在劳动关系结束后、无上诉人在场的情况下两次作为代表人在合同的每一页上进行了签字，**的行为与说辞明显存在矛盾，也明显不符合常理。2．对上诉人提交的多次与**通话录音中，虽**未明确认可“合作”事由，但其却数次对会记***、负责人**主动打电话要求就承揽工程进行查账或者核实工程款具体流向支出，一审法院认定**是**雇佣的“杂工”，那么作为一个“杂工”，其实际权利却能**于会记***、实际负责人**之上，其还是一个“杂工”吗？关于会记***记账混乱，也未制作财务账目一事，该事实恰恰能说明该工程在整个施工期间购料、用料、人工劳务、后勤等支出以及预算完全混乱，流水转账方式有现金支付、微信转账、支付宝转账、银行转账、出具欠条等各种情形，而上诉人作为一个具有从事多年建设工程经验的正规公司是不可能犯如此低级水平的错误的，这也能进一步证实涉案承揽工程是由毫无揽工经验的实际承揽人**和**承揽，仅是借用了上诉人的资质证书而已。3．****到上诉人从始至终未向其给付过任何工资，但在工程完工后却并未及时索要工资，甚至在朔州市平鲁区劳动保障监察综合行政执法队（拖欠劳动者工资）介入后的多次询问调查中也未上报投诉其被欠的工资，哪怕后来**在向被拖欠工资的工人发放工资时，也从未积极主动索要工资，反而在积极查账、核实工程款流水情况，**的种种行为完全不符合一个被拖欠工资的“杂工”的正常索要工资行为。4．上诉人朔州普源建筑公司与北京龙源冷却公司于2020年11月15日签订建筑工程合同，施工也是在合同签订后才陆续开始施工，一审法院认定部分也提到，合同签订前，**受雇于**，而**并非上诉人公司的职工，那么，一审法院是依据什么凭证、且又如何判断**从2020年10月1日起就与上诉人形成事实劳动关系了呢？5．从一审庭审时上诉人提交的工程款进账、支出明细以及对应凭证中完全能证实上诉人在该承揽工程中除了收取少量管理费，并无其他获利情况，也能进一步说明**、**与上诉人之间属于资质借用关系。6．依据《劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）26号）第三十二条第二款“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”的规定分析看，我国现行劳动法律规定以不认可双重劳动关系为原则，承认双重劳动关系为例外。关于承认双重劳动关系例外的规定，仅承认非全日制用工、企业停薪留职、内退、下岗待业、因经营性困难停产放长假五类特定人员存在双重劳动关系，本案**的实际情况显然不符合承认双重劳动关系的例外情形。综上，望二审法院能查清本案基本事实，作出改判。 **未予答辩。 朔州普源建筑公司向一审法院起诉请求：判令朔州普源建筑公司与**不存在事实劳动关系，诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：2020年11月15日，朔州普源建筑公司与北京龙源公司签订了合同编号为LYLQ-FB-2020--002号的《山西神头二期“上大压小”2×1000MW燃煤发电机组工程3#机组间接空冷系统建筑工程合同》，**作为朔州普源建筑公司的安全第一责任人代表朔州普源建筑公司在合同上签字确认。合同签订前，**受雇于**从事与工程相关事宜工作。合同签订后，**为朔州普源建筑公司土建工程现场负责人，**从事杂工工种，工作调配和管理由**负责；因工作需要，北京龙源公司中电神头二期工程项目部为**、**等工作人员发放了出入证，**的签名在班组安全活动记录及春节期间人员签到表上也均有体现。2021年6月30日，**在工程完工后离岗。工程施工期间和完工后，北京龙源公司共向朔州普源建筑公司支付工程款1738992.80元，朔州普源建筑公司向**、***、***、高占国、**等人转付1489176.92元。2021年7月5日，就土建增加费用协调会形成的会议纪要上，***、**在朔州普源建筑公司处进行签名。2021年8月份，朔州普源建筑公司与北京泽丰环保科技有限公司签订的合同编号为LYZF-FBST-2021-001号的《山西神头二期“上大压小”2×1000MW燃煤发电机组工程3#机组间接空冷系统建筑工程合同》建筑工程合同中，北京泽丰环保科技有限公司未**确认，朔州普源建筑公司虽**确认，但落款处无**、**的签名。2022年3月7日，朔州市平鲁区劳动人事仲裁委员会作出平劳人仲案字（2022）第17号仲裁裁决书，裁决**与朔州普源建筑公司2020年10月1日至2021年6月30日存在事实劳动关系。2022年3月23日，朔州普源建筑公司向法院提起诉讼。 一审法院认为，朔州普源建筑公司提交的在案有效证据不能证实**与**一起借用朔州普源建筑公司资质并合伙施工完成朔州普源建筑公司与北京龙源公司签订《建筑工程合同》所对应工程的事实，故朔州普源建筑公司主张与**不存在事实劳动关系的请求没有事实根据。**与大同煤矿集团铁峰煤业有限公司尽管签订了无固定期限劳动合同，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响时，或者经用人单位提出，拒不改正的；”和第九十一条“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”的规定，说明现有法律并不禁止现实中存在双重劳动关系的情形，故朔州普源建筑公司以**与大同煤矿集团铁峰煤业有限公司已形成劳动关系为由主张不能再与朔州普源建筑公司形成事实劳动关系的辩解没有法律依据，不予认同。综上，朔州市平鲁区劳动人事仲裁委员会作出的仲裁裁决结果并无不当，应予确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发{2005}12号）第一条之规定，判决：**与朔州市普源建筑有限责任公司2020年10月1日至2021年6月30日存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由朔州市普源建筑有限责任公司负担。 本院经审理查明的事实与原审人认定的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本院争议的焦点为：原判认定上诉人朔州普源建筑公司与被上诉人**自2020年10月1日至2021年6月31日期间存在劳动关系是否正确。首先，上诉人朔州普源建筑公司上诉称，**与被上诉人**合伙借用上诉人朔州普源建筑公司的资质承揽了案涉工程，所以一审判决认定被上诉人**与上诉人朔州普源建筑公司存在事实劳动关系错误。但在诉讼中上诉人朔州普源建筑公司认可**系案涉工程的项目负责人，而案涉工程的投标、与北京龙源公司签订合同、办理有关施工手续、施工过程中的管理等系**的个人行为还是**作为项目经理的职务行为，上诉人朔州普源建筑公司并未举证证明。其次，上诉人朔州普源建筑公司上诉称：被上诉人**在一份合同文本、一份参会记录上分别签字的事实可以认定二人合伙的事实。但被上诉人**在上述两份文件上签字的事实并不能当然得出二人构成合伙关系的结论，判断**与被上诉人**二人之间是否系合伙关系，应当看二人就案涉工程是否存在共同出资、利益共享、风险共担约定，对此上诉人朔州普源建筑公司未提交证据，故上诉人朔州普源建筑公司所提的该项上诉意见显然缺乏足够的事实依据。第三，上诉人朔州普源建筑公司上诉称：被上诉人**不属于“五类人员”，对其双重劳动关系不应支持的意见。《劳动合同法》第39条第4项规定用人单位对劳动者因建立双重劳动关系而严重影响本单位工作任务完成时有解除权，该规定并非否定双重劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）26号）第三十二条第二款规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”该款规定主要针对政策性的双重劳动关系，但对其他劳动者基于市场因素主动形成的双重劳动关系，应当类推适用本款规定。故上诉人朔州普源建筑公司提出的该项上诉意见无法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人朔州普源建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回，原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朔州市普源建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　福 审判员　张　平 审判员　郑荣华 二〇二二年十一月七日 书记员　***