青海携鹏电力工程有限公司、中国水利水电第十一工程局有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2024）青01民终281号 上诉人（原审原告）：青海携鹏电力工程有限公司，住所青海省西宁市城中区青海省西宁市城中区新城大道154号楼154-224号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，青海盛通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海盛通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国水利水电第十一工程局有限公司，住所河南省三门峡市湖滨区三门峡市黄河路中段147号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人青海携鹏电力工程有限公司（以下简称携鹏电力公司）因与上诉人中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称水电十一局）建设工程施工合同纠纷一案，于2023年2月10日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令水电十一局支付工程款20,704,569.85元，并以20,704,569.85元为本金，按照贷款市场报价利率承担自2022年12月7日起至工程款付清之日的资金占用利息。西宁市城东区人民法院于2023年10月19日作出（2023）青0102民初758号民事判决，携鹏电力公司、水电十一局均不服提起上诉。本院于2024年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 携鹏电力公司上诉请求：将案件发回重审或改判支持其诉讼请求。事实和理由：首先，就案涉工程项目，双方签署了三份合同，第三份合同为2021年5月30日签订的《西宁第八项目1号院红线内高压接入工程标段专业分包合同》，含税合同总价暂定为4,461,948.2元，以实际完成为准。对于实际完成的工程量，双方已经确认，但是对于工程价款双方存在争议，携鹏电力公司要求根据水电十一局出具的《***》确认的“市场材料调价方案为依据进行最终核算”，水电十一局却按照《1号院室外电气工程专业分包合同（低压）》当中的价格计算。签订合同时，疫情尚未大面积发生，人工费、材料费、机械费相对较低，2021年和2022年疫情大面积爆发，人工费、材料费、机械费大幅度上涨，尤其电缆线和变压器上涨200％，甚至更多。水电十一局对此认可，所以才出具承诺确认“市场材料调价方案为依据进行最终核算”。但是一审法院对第三份合同视而不见、不予质证，对该合同的工程价款没有核实、没有认定，严重损害了携鹏电力公司的合法权益。即便按照第三份合同约定的暂定价4,461,948.2元计算，加上第二份合同（低压部分）的固定总价12,439,697.16元，两份合同的总价格为16,901,645.36元，绝对不是一审法院认定的13,355,426.59元。其次，双方签署了三份合同，第一份合同为2020年11月10日签订的《X7608基地化标准化建设项目场区室外供电工程专业分包暂定价合同》，约定工程采购及施工总承包费暂定总价为18,000,000元。但是该合同第三条第四款又明确约定“正式合同价格是以业主与发包人签订相应合同价的基础上下浮20％之后确定的合同价格为准，并在本合同后续签订的补充协议中确认签订。签约合同价包含但不限于……若施工过程中，以上合同价中包含工作内容及费用由发包人施工完成或代为承担，在最终结算时从结算款中据实扣除”。一审法院对此重大合同条款视而不见、不予评判，严重损害了携鹏电力公司的合法权益。携鹏电力公司得知，根据水电十一局向业主方提交的青海三佳工程设计咨询有限公司出具的《X7608项目基地化标准化建设工程【过渡方案】工程概（预）算书》，业主方已经向水电十一局支付案涉工程款34,549,895.03元。而依据2020年11月10日签订的《X7608基地化标准化建设项目场区室外供电工程专业分包暂定价合同》第三条第四款，携鹏电力公司应得工程款为34,549,895.03元-（34,549,895.03元x20％）=27,639,916.024元。一审法院对此重大事实不予调查，不向水电十一局核实是否收到了业主方支付案涉工程款，严重损害了携鹏电力公司的合法权益。第三，携鹏电力公司的证据七《X7608项目基地化标准化建设工程结算报告》，意在证明工程价款为28,865,585.66元。该《结算报告》是由亿信联建设项目管理有限公司指派中华人民共和国注册造价工程师***和***计算得出，客观公正，在水电十一局没有反证的情况下，足以采信。中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法民申4491号民事裁定书认为：当事人自行委托鉴定机构作出的鉴定意见能够客观反映工程造价，另一方既不同意重新鉴定也无相反证据推翻，可以作为审理依据。在本案中，《X7608项目基地化标准化建设工程结算报告》证明工程价款为28,865,585.66元，水电十一局既不同意重新鉴定也无相反证据推翻，可以作为审理依据足以采信。相反，水电十一局的证据七《1号院室外高、低压电气工程工程量核对明细》，仅仅证明双方对工程量进行核对后认可工程量。水电十一局只是按照《暂定价合同》载明的单价，单方面计算出工程总价款为13,355,426.59元，而携鹏电力公司不认可该工程价款。由于第一份合同、第三份合同均为暂定价，更何况水电十一局在***确认“市场材料调价方案为依据进行最终核算”，所以水电十一局按照暂定价合同载明的单价，单方面计算出的工程价款13,355,426.59元不应该采信。携鹏电力公司提供的《X7608项目基地化标准化建设工程结算报告》已在法庭出示，水电十一局如果对此《结算报告》不予认可，应当申请人民法院予以鉴定，水电十一局并未提出重新鉴定，应承担举证不能的责任。第四、一审法院认定携鹏电力公司无证据证实已完成***的前提条件，因此对要求按市场价结算工程款的主张不予采信系事实认定错误。涉案工程于2022年7月13日已移交业主单位正常使用，在此时间之后水电十一局及业主单位均未向携鹏电力公司传达任何存在未完工、验收质量不合格问题的通知，即已有了双方认可的竣工验收日及质保期起算日，说明不存在未完工、质量验收不合格的问题，已达到了***中的结算条件。第五，原则上鉴定因当事人的申请而启动，人民法院不能启动鉴定程序。通常情况下，人民法院在审理案件过程之中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，依照民事诉讼证据的规定，向当事人予以释明，由对待证事实负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。但是，携鹏电力公司曾经先后两次向一审法院递交《关于请求法院督促水电十一局承担举证责任并申请司法鉴定的申请书》和《鉴定申请书》，但是一审法院置若罔闻、不予回复，剥夺了携鹏电力公司申请鉴定、举证质证的诉讼权利，严重损害了携鹏电力公司的合法权益。 水电十一局上诉请求：1．改判按照合同价款的90％支付进度款；2．判令由携鹏电力公司承担水电费、供电检测费、供电验收涉及施工图费等共计242,555.7元；3．改判水电十一局不支付利息。事实和理由：一、根据双方签订的专业分包合同支付条款“竣工验收后支付至总批复结算额的90％，在甲方与业主的竣工结算审计完成之后支付至总批复结算额的97％”，目前水电十一局仅能将进度款支付至90％，一审法院认为水电十一局与业主方未完成竣工审计结算属于拖延结算明显是主观推断。水电十一局在案涉项目中仅是施工单位，并不具备发起审计的主导权，在竣工审计中也只是起到配合作用，审计的进度也并非水电十一局可以控制，并不能将审计进度缓慢归结为水电十一局责任。在水电十一局与业主未能完成竣工审计结算的情况下，以97％作为支付节点，加重了水电十一局的支付责任。二、涉案工程施工期间使用的水、电均是水电十一局提供，但水电费并未核算，也未扣减。根据双方签订的《西宁第八项目1号院红线内高压接入工程1标段专业分包合同》第6.1及6.2条关于施工供电、供水条款约定，在没有双方共同确认的实际用水用电量的情况下，施工用水按照工程造价定额消耗系数扣除（合同额的2‰），施工用电按照工程造价定额消耗系数扣除（合同额的5‰），扣除费用为92,555.7元，即（总结算款13355426.59-材料费133184.46）×7‰=92,555.7元。2023年4月8日，携鹏电力公司提供工程验收所需要的供电检测报告时，以没钱从检测单位获取检测资料为由，请求水电十一局代付45,000元供电检测费，并在检测单位开具的收据上签字**进行确认。根据《1号院室外电气工程专业分包合同》约定，该检测费用应由携鹏电力公司承担。2023年4月8日，携鹏电力公司向供电部门提交工程供电接火验收所需要的设计施工图资料（相当于竣工图）时，以没钱从设计单位获得施工图资料为由，请求水电十一局代付105,000元的施工图资料费，并在设计单位开具的收据上签字**进行确认。双方合同约定合同价包含所有国家规范及地方规定验收费用，在承包人义务条款中也约定施工图资料费用应由携鹏电力公司承担，应在应付工程款中扣除。综上，应支付携鹏电力公司的工程款为：总结算款13,355,426.59元×90％－已付款8,161,015.81元－材料费133,184.46元－高低压供电检测费45,000.00元－验收用设计施工图费105,000.00元－水电费92,555.7元=3,483,127.96元。三、携鹏电力公司施工过程中存在多处违约，私自变更工序内容、拒不提供施工资料等。依据双方合同约定，“如不能按时提供资料，甲方有权暂停结算和支付”，由于合同特别约定，提供施工资料已经不是附随义务，而是和完成施工同等的主义务，而且一审法院也认定携鹏电力公司未完成全部施工任务和整改任务。在此基础下，水电十一局完全有理由暂停结算和支付。本着双方友好解决问题的态度，水电十一局也同意付款，但不能就此判决支付利息，加重支付责任。利息是对违约方的惩罚措施，但违约方是携鹏电力公司，非水电十一局。请求二审法院依法改判。 一审法院认定事实：2020年11月10日，携鹏电力公司、水电十一局签订《X7608基地化标准化建设项目场区室外供电工程专业分包暂定价合同》（以下简称《暂定价合同》），约定由携鹏电力公司完成位于青海省西宁市城东区的X7608基地化标准化建设项目1号院场区室外供电工程，工程内容为1号院自市政外线10KV环网柜至场区内动力中心的高压供电线路、动力中心至各**等建筑单体内低压总配电柜的低压供电线路，质保期为两年，并约定工程采购及施工总承包费暂定总价为18,000,000元。2020年12月1日，携鹏电力公司、水电十一局签订《1号院室外电气工程专业分包合同（低压）》（以下简称《低压合同》），约定由携鹏电力公司完成动力中心到各单体内的第一个配电箱（柜）内第一个接线元器件的进线端子，主要内容为低压电线电缆线及电缆保护管的采购及敷设、检测，场区内强电井的开挖、电力排管的挖沟槽土方及回填方，电力部门验收合格证，含税合同总价为12,439,697.16元，固定总价，质保期为两年，从完工验收之日起算。2021年5月30日，双方签订《西宁第八项目1号院红线内高压接入工程1标段专业分包合同》（以下简称《高压合同》），水电十一局将1号院从两路高压分配柜（环网柜）下到动力中心，动力中心高压电缆线及埋管，强电井的开挖，线路标示桩交由携鹏电力公司施工。含税合同总价为4,461,948.2元，为暂定总价，以实际完成为准，质保期为两年，从完工验收之日起算。2022年6月26日，水电十一局向携鹏电力公司出具《关于X7608项目1号院场内高压供电工程量确认的***》，载明：根据2022年贵司与项目部就X7608项目1号院场区高压供电验收存在问题处理的协商意见，贵司保证于2022年6月27日把验收问题全部处理完成。项目部对贵司专业分包承建的X7608项目1号院场区高压供电工程已完成的设计图纸工程量和图纸外变更增加工程量，承诺将以设计施工图和变更增量图为依据、以现场实际完成工程量为基础、以质量达到合格要求为前提进行计量、结算。价格方面将以签订的合同为基础和项目部确认的市场材料调价方案为依据进行最终核算。后水电十一局陆续向携鹏电力公司付款8,161,015.81元。 一审法院认为案件争议焦点为水电十一局欠付工程款数额、工程款是否达到支付条件。《暂定价合同》《低压合同》《高压合同》均为携鹏电力公司、水电十一局真实意思表示，对双方均有约束力，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。根据查明的事实，携鹏电力公司退场时，双方未对已完成工程量进行结算。本案第一次庭审中，法庭要求双方庭后进行结算，双方均表示同意。后水电十一局提交《1号院室外高、低压电气工程工程量核对明细》一份，携鹏电力公司对该明细中的工程量不持异议，但对单价持有异议，认为按照水电十一局出具的***，单价应按市场价进行确定。水电十一局提出，***的前提条件为携鹏电力公司处理完全部验收问题，但携鹏电力公司并未处理，且***仅涉及高压部分，并不涉及低压部分。因前述***系对X7608项目1号院场内高压供电工程量确认的承诺，结合庭审中，携鹏电力公司方证人**财“2021年12月31日退场，2022年7月13日我进去配合项目运行，之后再没有去过”的陈述，携鹏电力公司无证据证实其已完成***的前提条件，即就高压供电验收存在的问题全部处理完成，携鹏电力公司以此要求按市场价结算案涉工程款的主张与双方约定不符，对携鹏电力公司该项意见不予采信。水电十一局明确该核对明细中的部分施工项目单价因合同未约定，项目部均按市场价计价，其他施工项目的单价均为案涉合同约定的单价。根据案涉《低压合同》及《高压合同》中关于施工项目单价的约定以及***中“价格方面将以签订的合同为基础和项目部确认的市场材料调价方案为依据进行最终核算”的内容，该核对明细表系水电十一局根据合同约定的单价及项目部确认的市场价作出，可以作为案涉工程的结算依据。根据该核对明细，携鹏电力公司已完成的工程款应确认为13,355,426.59元。 水电十一局提出，合同约定工程全部完工后支付至全部结算额的80％，竣工验收后支付至90％，在甲方与业主的竣工结算审计完成之后支付至97％，剩余3％为质保金，质保期为2年。现案涉工程未完工，未通过验收，达不到全额支付条件，且已超额支付进度款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，据此，因双方对案涉工程于2022年7月13日移交甲方通电使用的事实不持异议，2022年7月13日应确认为案涉工程的竣工验收日及质保期起算日。水电十一局自2022年7月13日起至今逾一年多的时间内未完成其与甲方的竣工结算审计，显属拖延结算，对水电十一局所持案涉工程款未达到支付条件的抗辩理由不予采信。 水电十一局提出，携鹏电力公司施工期间产生的水电费及因拖欠农民工工资产生的违约金、履约保证金、工资保证金应从工程款中予以扣除。因水电十一局未就此提交证据加以证实，对该项意见不予采信；对水电十一局提出的携鹏电力公司领取材料费用应在工程款中扣除的意见，因案涉合同约定材料费包含在携鹏电力公司承包范围内，水电十一局该项意见成立，应予采信。携鹏电力公司对有**签字的出库单的真实性不持异议，该部分材料费合计133,184.46元（1747.57元＋49,184.46元＋74,446.6元＋7805.83元）应予扣除，对其他出库单，水电十一局无证据证实系携鹏电力公司领取，不予确认； 综上，水电十一局欠付携鹏电力公司的工程款数额应确认为：13,355,426.59元-质保金13,355,426.59元×3％-已付款8,161,015.81元-材料费133,184.46元，即为4,660,563.5元。对携鹏电力公司要求水电十一局以20,704,569.85元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2022年12月7日起至工程款全部付清之日的资金占用利息的主张予以支持，截至2023年9月26日，该项利息应计算为：4,660,563.5元×3.65％÷365天×293天（2022年12月7日至2023年9月26日），即为136,554.5元。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1．水电十一局于判决生效后三十日内向携鹏电力公司给付工程款4,660,563.5元、截至2023年9月26日的资金占用利息136,554.5元，合计4,797,118元；并以欠付工程款数额为基数，承担自2023年9月27日起至工程款全部付清之日按年利率3.65％计算的资金占用利息；2．驳回携鹏电力公司的其他诉讼请求。 本案二审期间，携鹏电力公司、水电十一局对一审法院已查明的基本事实并无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本案的主要争议是工程款总额、工程款支付比例、施工水电费、供电检测费及施工图费用的数额以及承担主体、是否支付工程款利息。 本院认为，携鹏电力公司与水电十一局就涉案工程先后签订了三份合同，双方认可《低压合同》和《高压合同》是对《暂定价合同》的补充及明细化。根据《暂定价合同》，具体工程内容及规模以后续补充协议约定为准，暂定合同价格不作为支付进度款及决算的依据，正式合同价格在后续签订的补充协议中确认，所以《低压合同》《高压合同》中约定的合同价格才是双方最终结算依据。《低压合同》和《高压合同》均附有《工程量计价清单》，写明施工项目和单价，并约定按单价方式承包，无论工程量是否变化，单价均不做调整，双方签订的合同实际为固定单价合同。同时，三份合同均约定施工风险包含在合同价格中，水电十一局不承担任何风险引起的费用。虽然水电十一局出具***，对高压供电工程已完成的工程量以签订的合同为基础和项目部确认的市场材料调价方案为依据进行最终核算，但根据双方认可的《1号院室外高、低压电气工程工程量核对明细》，携鹏电力公司并未按照***的要求完成施工，二审中携鹏电力公司也认可已施工部分存在不能运行的情况，其二审提交的照片不能充分证明完成***所要求工作的事实，也与《1号院室外高、低压电气工程工程量核对明细》相矛盾，所以水电十一局辩称携鹏电力公司未完成全部施工和整改任务应予采信。携鹏电力公司未按照***要求的前提完成相关施工，对其二审主张对已完工程量进行鉴定的申请不予准许。同时，二审中携鹏电力公司认可自己所称的《X7608项目基地化标准化建设工程【过渡方案】工程概（预）算书》《X7608项目基地化标准化建设工程结算报告》均是自己委托中介机构所做评估。两次评估工程款计算结果相差巨大，不能客观反映工程价款。即使水电十一局不申请鉴定，一审法院不采信携鹏电力公司所托中介机构的评估结果亦无不当。一审中，携鹏电力公司与水电十一局经过核对，形成了《1号院室外高、低压电气工程工程量核对明细》，携鹏电力公司也仅是对该明细中单价存有异议。二审中，携鹏电力公司提交了2022年水电十一局工作人员与己方人员的微信聊天记录，欲证明2021年水电十一局调整《低压合同》，变更增加工程款2,306,400元。水电十一局认可聊天内容中出现的审批调整说明的真实性，但辩称该说明由项目部上报公司后未获公司批准。因在一审诉讼时，携鹏电力公司与水电十一局已形成《1号院室外高、低压电气工程工程量核对明细》，双方对已完成工程量并无异议，而携鹏电力公司提交的微信聊天记录也不能证明水电十一局确认了需变更增加的项目及价款，对携鹏电力公司所称《低压合同》增加工程款不予采信。双方合同已约定固定单价，携鹏电力公司又未按***要求的前提完成约定工作，水电十一局按照双方确认的工程量，依据合同约定单价及项目部确认的市场价计算应付工程款合理，一审法院认定携鹏电力公司已完成工程总额13,355,426.59元合理，应予维持。 二审中，水电十一局提交了涉案工程建设单位委托的工程造价审核单位给建设单位的信函，欲证明工程造价尚未审核定案，依据合同约定工程款只能支付90％，因携鹏电力公司未提交建设单位与水电十一局已经完成竣工结算审计的证据，所以不能认定涉案工程完成了结算审计，携鹏电力公司主张全额工程款缺乏依据。虽然水电十一局无工程审计的主导权，但也不能完全弃之不管。截至目前，整个工程未完成竣工验收。而整个工程的承包方是水电十一局而非携鹏电力公司或他人，水电十一局也不能证明未完成验收及工程审计的原因在***电力公司或他人，与水电十一局无关，一审法院认定水电十一局按照工程总额的97％付款符合公平原则，对水电十一局主张支付90％工程款不予采信。合同约定及双方当事人均认可施工用水电费用应由携鹏电力公司负担，在未安装计量工具的情况下，水电十一局参照《高压合同》约定水费按照合同额2‰，电费按照5‰主张扣减工程款合理，计算方式及扣减数额应予支持。携鹏电力公司与水电十一局约定施工中的检测费及与工程相关的其他费用均由携鹏电力公司负担，携鹏电力公司也在水电十一局支付供电检测费和施工图资料费的收据中加盖印章确认，水电十一局主张从工程款中扣减150,000元应予支持。在双方约定水电十一局与建设单位完成工程审计后支付97％工程款的情况下，考虑公平原则，在尚未完成审计时已支持水电十一局按照工程款97％付款，所以对携鹏电力公司主张工程款利息不再支持。水电十一局此项理由可以采信，一审法院此项判决应予纠正。水电十一局欠付携鹏电力公司的工程款数额应确认为：13,355,426.59元-质保金13,355,426.59元×3％-已付款8,161,015.81元-材料费133,184.46元－水电费92,555.7元－检测费及施工图资料费150,000元=4,418,007.82元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销西宁市城东区人民法院（2023）青0102民初758号民事判决； 二、中国水利水电第十一工程局有限公司于判决生效后三十日内向青海携鹏电力工程有限公司给付工程款4,418,007.82元； 三、驳回青海携鹏电力工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回中国水利水电第十一工程局有限公司的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及保全费按照一审判决执行；二审案件受理费118,444.71元，由青海携鹏电力工程有限公司负担。中国水利水电第十一工程局有限公司预交的二审案件受理费16,625.91元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月十三日 法官助理*** 书记员***