洛阳兴河水利水电工程有限公司与苏州博源工程技术有限公司、广西长洲水电开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

苏州市虎丘区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）虎民初字第0990号

原告洛阳兴河水利水电工程有限公司，住所地河南省洛阳市廛河区启明西路34号。

法定代表人易学文，董事长。

委托代理人冯二增，河南仟方律师事务所律师。

被告苏州博源工程技术有限公司，住所地江苏省苏州高新区邓蔚路9号润捷广场1幢202室。

法定代表人梁周全，总经理。

委托代理人李成林，公司职工。

委托代理人韩玟，江苏衡鼎律师事务所律师。

被告广西长洲水电开发有限责任公司，住所地广西省梧州市三龙大道333号。

法定代表人刘涌，董事长。

委托代理人唐保定，广西通途律师事务所律师。

原告洛阳兴河水利水电工程有限公司（以下简称洛阳兴河公司）与被告苏州博源工程技术有限公司（以下简称苏州博源公司）、广西长洲水电开发有限责任公司（以下简称广西长洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月3日受理后，由审判员王耀华独任审理，后因案情复杂转为普通程序，并依法组成合议庭。本案于2012年8月1日、10月29日、11月14日、2013年6月3日公开开庭进行了审理，原告洛阳兴河公司委托代理人冯二增，被告苏州博源公司委托代理人李成林、韩玟到庭参加诉讼，被告广西长洲公司委托代理人唐保定到庭参加诉讼了前三次开庭，后经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加第四次开庭。本案现已审理终结。

原告洛阳兴河公司诉称，被告广西长洲公司与被告苏州博源公司于2009年3月建立长洲水利枢纽库区下六河、安平河、底地、龙华下等加固工程土建施工及金属结构安装承包合同关系，苏州博源公司将其承包的下六河、安平河、底地、龙华下防护加固工程的高压摆喷钻孔、高压摆喷灌浆、三重管旋喷钻孔灌浆、高压旋喷钻孔、土方开挖、土方回填项目分包给原告洛阳兴河公司承建施工，并于2009年4月15日签订《广西长洲水利枢纽库区下六河防护片加固工程土建施工合作协议书》和《广西长洲水利枢纽库区安平河、底地、龙华下防护片加固工程土建施工合作协议书》。据此洛阳兴河公司在苏州博源公司和广西长洲公司管理及广西桂能工程咨询集团公司长洲水利枢纽库区加固工程监理处的监理下，全面履行完成下六河、安平河、底地、龙华下防护加固工程义务。按照合作协议约定内容：1.1款工作内容要求（1）按招标投标技术部分内容，及设计、监理要求进行施工；（2）合作协议书执行甲方与业主签订的主合同的相应条款；（3）甲方与业主的相应主合同作为本协议的附件；2.1款工程施工量：因项目是广西梧州水电站的度汛项目，施工完成工程量以实际完成量为准，结算工程量按照现场业主和监理工程师的签认工程量为准，因此洛阳兴河公司已经加入了广西长洲公司与苏州博源公司的合同关系中，即与苏州苏州博源公司一起履行广西长洲公司合同义务承担责任。在履行过程中，由于工程量增加，原告完成下六河防护加固工程量造价1056581.81元，完成安平河、底地和龙华下防护加固工程量造价2378137.78元，合计3434719.59元。进场后苏州博源公司仅支付了25万元预付款、80万元进度款，致使原告洛阳兴河公司垫付资金200余万元。工程交付使用后，由于苏州博源公司的原因，仅结算下六河防护加固工程款756864元和安平河、底地、龙华下防护加固工程款2183708.04元，拖延结算下六河防护加固工程量价款299717.81元和安平河、底地、龙华下防护加固工程量价款194429.04元。广西长洲公司获取了洛阳兴河公司为其垫资施工利益，现工程结算期限和工程质量保证期限早已届满，洛阳兴河公司至今未实现合同目的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，据此苏州博源公司和广西长洲公司应对所欠洛阳兴河公司的工程款承担支付责任。

根据广西长洲公司与苏州博源公司签订的《长洲水利枢纽库区下六河、安平河、底地、龙华下防护片加固土建施工及金属结构安装合同》及苏州博源公司与原告签订的合作协议关于返还质保金、农工保障金、安全措施费和质量措施费的约定，以及广西长洲公司与苏州苏州博源公司就原告洛阳兴河公司承建工程交付使用后质保期满的事实，被告广西长洲公司与苏州博源公司应当退还扣除的质保金、农工保障金、安全措施费和质量措施费计199140.29元。

综上所述，原告请求判令两被告：1、支付工程款1179069.86元及逾期付款利息损失（自起诉日计算至判决生效日，按中国人民银行的同期同档贷款利率计算）；2、承担本案诉讼费用。

被告苏州博源公司辩称，1、对合同没有异议，但具体工程金额双方尚有争议；2、合同约定与甲方结算后再付款，因此，本案付款条件尚未成就。

被告广西长洲公司辩称，1、广西长洲公司与原告没有任何合同法律关系，故没有支付合同工程款的义务；2、苏州博源公司施工的工程项目，经广西水利科学研究院进行质量抽检，抽检报告反映苏州苏州博源公司施工的潭寺闸、务水角闸、落尾冲闸、老虎冲闸、龙华下防护片等除险加固工程项目存在质量不合格项目。但到目前为止，苏州博源公司仍未进行整改。2011年7月13日答辩人、监理公司召开的质量问题专题会，苏州博源公司也未派员参加；3、关于工程款的结算，广西长洲公司多次催促苏州博源公司进行结算，由于苏州博源公司派驻工地人员将工程资料卷走，造成一年多无法结算；4、广西长洲公司保留追究苏州博源公司分包及工程不合格的经济、法律责任的权利。

原告洛阳兴河公司提供以下证据：

1、资质证书，证明原告依法取得施工资质；

2、苏州博源公司、广西长洲公司于2009年3月签订《长洲水利枢纽库区下六河防护片加固工程土建施工及金属结构安装合同》，用于证明保修期为1年；

3、原告洛阳兴河公司、被告苏州博源公司签订的编号为BY／WZ（2009）002、（2009）004的两份加固工程土建施工合作协议书，证明苏州博源公司将部分工程分包给原告；

4、2009年5月9日、5月15日的结算报表，证明工程价款；

5、《广西梧州高喷灌浆工程资料移交清单》，证明原告全部按照分包合同约定履行完成了分包义务，并且经被告广西长洲公司检测工程没有质量缺陷；

6、8笔付款的收据及汇款凭单，证明被告苏州博源公司支付原告的总价款为165万元；

7、分包证明及建筑业代开发票2份，证明原告已经按照被告苏州博源公司要求开具了总金额为2911167元的增值税发票；

8、2011年9月21日的律师函2份，证明原告曾向两被告主张权利；

9、被告广西长洲公司的支付清单，证明发包人尚未支付的工程款金额；

10、2011年5月6日的收据，证明苏州博源公司将从工程款中扣除洛阳兴河公司部分管理费344431.27元，该款未实际支付。

被告苏州博源公司提供了以下证据：

11、苏州博源公司分包结算情况，证明苏州博源公司除暂扣的四项款项199140.29元外还欠原告491111.88元。

被告广西长洲公司提供了以下证据：

12、《监理通知》，证明监理单位通知苏州博源公司参加工程质量整改会议；

13、会议纪要，证明会议要求各方通知施工单位提交整改方案；

14、《关于抓紧办理工程竣工决算有关事宜的函》，证明长洲公司通知苏州博源公司在2011年8月底进行结算；

15、抽检不合格项目的函及抽检结果，证明苏州博源公司施工的标段存在部分不合格的项目。

经审理查明，2009年3月被告广西长洲公司将广西长洲水利枢纽库区中的下六河、安平河、底地、龙华下水利枢纽的防护片加固工程土建施工及金属结构安装工程发包给被告苏州博源公司。苏州博源公司承接上述工程后，将其中的部分工程即下六河、安平河、底地、龙华下防护片加固工程土建施工及金属结构安装工程中的摆喷桩部分分包给原告洛阳兴河公司。原告洛阳兴河公司具有水土建筑物基础处理工程专业承包壹级资质、堤防工程专业承包贰级资质。

2009年4月15日，原告洛阳兴河公司与被告苏州博源公司签订了编号为BY／WZ（2009）002的分包合同，双方约定，苏州博源公司将广西长洲水利枢纽库区下六河防护片加固工程土建施工及金属结构安装工程中的摆喷桩部分委托给洛阳兴河公司施工，施工工程量为：高压摆喷钻孔1018m、单价102.93元／m，高压摆喷灌浆1018m、单价527.79元／m，因该项目是广西梧州水电站的度汛项目，实际完成工程量要大于投标工程量，结算工程量按照现场业主和监理工程师的签认工程量为准；合同签订后，苏州博源公司一次性支付洛阳兴河公司10%的预付款，工程结算的原则为工程结算款扣除法定税金后，扣除协作单位管理费3%、施工管理费5%，结算完洛阳兴河公司应提供完税发票。

2009年5月15日编制的下六河防护片加固工程土建施工及金属结构安装合同结算报表载明，1、土方开挖本月完成460m3，单价12.36元／m3，本月完成5685.6元；2、土方回填370m3，单价20.47元／m3，本月完成7573.9元；3、高压摆喷钻孔自开工累计完成800m，本月完成907.07元／m，单价102.93元／m；4、高压摆喷灌浆自开工累计完成800m，本月完成907.07元／m，单价527.79元／m。该报表由被告苏州博源公司、监理、被告广西长洲公司签章确认。庭审中，被告苏州博源公司确认土方开挖、土方回填、高压摆喷钻孔、高压摆喷灌浆等工作由原告洛阳兴河公司完成，原告洛阳兴河公司确认本案下六河工程仅主张上述工程数量。

2009年4月15日，原告洛阳兴河公司与被告苏州博源公司签订了编号为BY／WZ（2009）004的分包合同，双方约定，苏州博源公司将广西长洲水利枢纽库区安平河、底地、龙华下防护片加固工程土建施工及金属结构安装工程中的摆喷桩部分委托给洛阳兴河公司施工，结算工程量按照现场业主和监理工程师的签认工程量为准；合同签订后，工程结算的原则为工程结算款扣除法定税金后，扣除施工管理费13%，扣除5%的质保金、0.5%的质量保证措施费和0.5%的安全文明施工措施费，结算完洛阳兴河公司应提供完税发票。

2009年5月9日编制的长洲水利枢纽库区安平河等五个防护片除险加固工程土建施工及金属结构安装结算报表载明：1、安平河防护片加固工程本月完成金额1068491.88元；2、龙华下防护片加固工程本院完成金额447390.93元；3、底地防护片加固工程本月完成金额862254.97元；合计本月完成工程量2378137.78元。庭审中，被告苏州博源公司与原告洛阳兴河公司对上述工程数量予以认可。

庭审中，原告洛阳兴河公司自认下六河工程部分的管理费为1089942.7元×8%，安平河、龙华下、底地部分的工程管理费为2378137.78元×13%，税费为3.37%×（1089942.7元＋2378137.78元），电费102258.40元，检测费23524.58元，上述款项从总价款中扣除，由其负担；被告苏州博源公司对下六河部分工程的工程款计算基数不予认可，但对安平河、龙华下、底地部分的工程管理费2378137.78元×13%、税费比例3.37%、电费102258.40元、检测费23524.58元等由原告负担并从总价款中扣除予以认可。

另查明，被告苏州博源公司已支付原告洛阳兴河公司165万元。工程保质期为1年。

以上事实由原、被告提供的证据1-15，以及庭审笔录予以证明。

本案争议焦点为：一、分包合同的效力；二、下六河工程部分的工程量及价款；三、被告广西长洲公司作为发包人的法律责任。

一、分包合同的效力

庭审中原告明确本案以建设工程施工合同向被告广西长洲公司主张权利，而不以代位权向被告广西长洲公司主张权利。本案中没有证据证明建设方被告广西长洲公司批准了原告洛阳兴河公司与被告苏州博源公司间的分包合同，因此本院认为原告洛阳兴河公司与被告苏州博源公司的分包合同属违法分包，分包合同应为无效。无效合同的行为人被告苏州博源公司应向向对方承担相应的缔约过失责任。鉴于原告具有施工资质，且分包工程早已交付，故被告苏州博源公司被告应对原告施工交付的工程进行补偿，具体价款可参照双方无效分包合同的约定。

二、下六河工程部分的工程量及价款

根据庭审中各方当事人的陈述，原告洛阳兴河公司与被告苏州博源公司的争议焦点为高压摆喷钻孔、灌浆的工程数量。由被告苏州博源公司填报的2009年5月工程结算报表载明，上述两项“自开工累计完成800m”、“本月完成907.07m”，原告洛阳兴河公司主张工程量为800＋907.07m，被告苏州博源公司则辩称工程量仅为907.07m。首先根据文义，“本月完成”应仅指2009年5月，并不包含之前的月份，又由于“自开工累计完成”小于“本月完成”的数量，故可推断该结算报表中“自开工累计完成”系指2009年4月份之前的数据，因此截至该报表制作时（即2009年5月15日）下六河部分工程中已经完成的高压摆喷钻孔、灌浆的数量为1707.07m（800＋907.07m）。综上，本院核定下六河部分工程价款为1707.07×（102.93＋527.79）＋460×12.36＋370×20.47=1089942.69元。

庭审中原告洛阳兴河公司与被告苏州博源公司已共同确认安平河、龙华下、底地部分的工程款为2378137.78元。

根据原告洛阳兴河公司与被告苏州博源公司间无效分包合同的约定及庭审中陈述，下六河部分工程管理费为1089942.69×8%，安平河、龙华下、底地部分工程管理费为2378137.78×13%，税费是（1089942.69＋2378137.78）×3.37%，电费102258.40元，检测费23524.58元，合计639010.618元应从总价款中扣除。

关于庭审中被告苏州博源公司辩称安平河、龙华下、底地部分工程中应暂扣质保金5%、安措费0.5%、质措费0.5%、农工保障金3%的意见，因本案工程为度汛抢险工程，该工程早已投入使用并且质保期也早已届满，故质保金不应扣除；工程早已结束，被告苏州博源公司也未举证存在暂扣安措费、质措费的事实，故安措费、质措费也无需暂扣；至于农工保障金3%，双方分包合同中并无约定；故本院对被告苏州博源公司的该辩称意见不予采纳。

综上所述，被告苏州博源公司还应支付原告洛阳兴河公司的工程款为1179069.85元。关于主张的预期付款利息，本院认为起诉的行为是主张权利的意思表达，故逾期付款的利息损失可在意思表达生效时即2012年7月7日被告苏州博源公司收到起诉状副本时起算。

三、被告广西长洲公司作为发包人的法律责任

原告洛阳兴河公司与被告苏州博源公司间属违法分包，应当由行为人被告苏州博源公司承担相应的缔约过失责任，而不应突破相对性向发包人主张基于合同的债权。庭审中原告洛阳兴河公司又辩称其为“垫资”，但本院认为原告洛阳兴河公司与发包人被告广西长洲公司并无“垫资”的相关约定，且原告洛阳兴河公司不属“实际施工人”，故其请求发包人被告广西长洲公司承担付款义务没有事实和法律依据，应予驳回。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

一、被告苏州博源工程技术有限公司应于本判决生效之日起十日内給付原告洛阳兴河水利水电工程有限公司工程款1179069.85元，并偿付逾期付款利息损失（以1179069.85元为本数，自2012年7月7日起，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率，计算至本判决确定的履行之日止）。

二、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费15412元，由被告苏州博源工程技术有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内直接给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行；帐号：10-550101040009599。

审　判　长　　王耀华

审　判　员　　武佩吉

人民陪审员　　葛蔷梅

二〇一三年六月三日

书　记　员　　钱苏苏