湖北东弘建设工程有限公司
某某、湖北东弘建设工程有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鄂08民终385号
上诉人（原审原告）：***，男，1958年1月25日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市掇刀区，
委托诉讼代理人：陈俊舟（系***儿子），男，1985年8月22日出生，汉族，湖北省荆门市人，住湖北省荆门市掇刀区，
委托诉讼代理人：董松梅，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北东弘建设工程有限公司，住所湖北省咸宁市温泉路70号3栋3号，统一社会信用代码914211200331736960R。
法定代表人：胡翔，该公司总经理。
原审被告：郑天虎，男，1968年4月14日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市掇刀区，
委托诉讼代理人：邓承斌，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。
上诉人***因与被上诉人湖北东弘建设工程有限公司（以下简称“东弘建设公司”）、原审被告郑天虎地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院于2018年12月10日作出的（2018）鄂0804民初593号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人陈俊舟、董松梅，被上诉人东弘建设公司的法定代表人胡翔，原审被告郑天虎的委托诉讼代理人邓承斌到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销一审判决，改判东弘建设公司承担全部赔偿责任；2、本案一、二审案件受理费由东弘建设公司负担。事实和理由：一审认定东弘建设公司没有足够的证据证明其施工时设置了明显标志和采取了安全措施，致使***受伤。可见，东弘建设公司有过错。***在事故中没有过错。临时通道在***家门口，是每天进出的必经之路。***是正常出行，且有驾驶证、行驶证。本案事故发生的根本原因，是临时道路路面过窄，且无安全警示及防护措施。故东弘建设公司应当承担全部赔偿责任。一审判决其承担45%责任过低。
东弘建设公司辩称，其已经尽到安全警示及告知义务，一审判决其承担45%的责任合法合情，应予维持。
郑天虎述称，1、一审确定东弘建设公司的责任比例过高。本案事故发生的主要原因是***安全意识淡薄，疏于防患，在本该避免的情况下发生事故。且郑天虎及麻城镇人民政府对市政工程施工中应当注意的事项进行了宣传。如果***安全意识较强，采取推车出行的方式，就不会发生事故。所以***应该承担主要责任。东弘建设公司只应承担30%的赔偿责任。2、一审中因申请重新鉴定，郑天虎垫付了2700元费用。此项费用应在赔偿范围内予以扣减。3、郑天虎愿意承担应由东弘建设公司承担的一切赔偿责任。
***向一审法院起诉请求：1.依法判令东弘建设公司、郑天虎连带赔偿***各项经济损失共计295754.15元；2.本案诉讼费用由东弘建设公司、郑天虎承担。***后将第一项诉讼请求的数额变更为303191.59元。
一审法院认定，2017年10月18日7时15分，***驾驶鄂Ｈ×××××号两轮摩托车出门上班。因家门口马路扩建临时便道湿滑狭窄，致***不慎跌入东弘建设公司挖掘便道侧方的沟中受伤。***被送到荆门市第一人民医院治疗，被诊断为：胸外伤，右侧3-12肋骨骨折，右侧肺不张，双肺挫伤，双侧胸腔积液，胸壁软组织损伤，2型糖尿病。住院17天，支付医疗费51685.79元。出院医嘱：（1）加强营养，注意休息，避免激烈运动；（2）合理膳食，严格控制血糖，糖尿病随访；（3）不适随诊，1个月后复查胸部病情。荆门今宋法医司法鉴定所于2018年2月9日出具荆今法司鉴所〔2018〕临鉴字第86号司法鉴定意见书；鉴定意见：评定误工期为120天、护理期为60日。荆门腾飞法医司法鉴定所于2018年8月16日对有异议的伤残程度、后期治疗费进行评估，出具荆腾鉴【2018】法医临床第160号司法鉴定意见书；鉴定意见：被鉴定人***外伤致右侧3-12肋骨骨折，行手术内固定治疗，评定其伤残程度属10级；右肺裂伤行手术修补术，评定其伤残程度属10级；计算其伤残赔偿指数为12%。建议给予后期医疗费15000元或据实赔付。
***户籍地址为荆门市掇刀区麻城镇农××号，现住麻城××××街。麻城镇长兴居委会出具务工情况说明证明***2007年至2017年底一直在镇石膏粉厂务工为生。
荆门市麻城镇长兴街建设项目于2017年3月24日在荆门市高新区掇刀区政府门户网上发布招标公告，2017年4月21日在荆门市××刀区公共资源交易中心开标，东弘建设公司中标承建该项目。东弘建设公司在庭审中自认该项目实际施工人也是东弘建设公司，赵天虎为该工程的项目负责人，属于公司内部人员承包。2017年9月，工程开工。
郑天虎已支付***10000元。湖北省2017年度全社会居民服务业人均年平均工资为32677元，湖北省2018年度城镇居民人均可支配收入为31889元。
一审法院认为，本案符合地面施工致人损害案件的构成要件，对本案采用过错推定原则。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条关于“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”的规定，东弘建设公司既无足够证据证明其作为施工人在道路上施工时，在坑道旁设置明显标志，也没采取安全措施，致使***受伤，应当承担民事责任。但由于***在此次事故中也存在过错行为，即在遇到下雨路滑气象条件时驾驶机动车，未按规定降低行驶速度或者推行通过，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，对该事故的损害结果负有过错，可以减轻东弘建设公司的民事责任。对***的损害结果，东弘建设公司应按45%的比例承担责任。***要求郑天虎承担赔偿责任，东弘建设公司庭审中自认与郑天虎之间为内部承包关系，故郑天虎的行为属于职务行为，***要求郑天虎担责于法无据，不予支持。
就***主张的各项损失，认定如下：
医疗费：经核对票据及确认的事实，***的医疗费核定为52977.79元。
后期治疗费：有司法鉴定意见书在卷佐证，***的后期治疗费为15000元.
伙食补助费：***的主张未超过法律规定，以其住院天数为限，按照50元/天的标准计算为850元（17天×50元/天）。
营养费：***的主张未超过法律规定，以其住院天数为限，按照50元/天的标准计算为850元（17天×50元/天）。
5、护理费：***的主张未超过法律规定，即为5371.56元（32677元/年×60天）。
6、误工费：***主张8400元，并未超过居民服务业标准，予以支持。
7、交通费：东弘建设公司对***提供的交通费票据无异议，交通费为200元。
8、伤残赔偿金：根据查明的事实，***残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入31889元/年，以赔偿指数12%计算为76533.6元（31889元/年×20年×12%），超出部分不予支持。
9、鉴定费：有鉴定费票据在卷佐证，为2280元。
10、精神抚慰金：根据***的伤情及双方过错程度，酌定精神抚慰金为1000元。
综上所述，第1-9项***的各项经济损失合计为162462.95元，由东弘建设公司承担45%即为73108.33元，扣减郑天虎已垫付的10000元，还应当赔偿***63108.33元及精神抚慰金1000元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条、第四十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖北东弘建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告***各项经济损失共计64108.33元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5750元，减半收取2875元，原告***负担1575元，被告湖北东弘建设工程有限公司负担1300元。
各方当事人对一审认定的事实无异议，予以确认。
此外，各方当事人均认可，郑天虎一审中因申请重新鉴定，而支出鉴定费2700元。对此，亦予以确认。
本院认为，二审中，各方争议在于，（1）一审判定的责任比例是否适当；（2）2700元鉴定费是否应当在本案诉讼费用中处理。
（一）关于责任比例
东弘建设公司因市政工程建设需要，在***家门前公共道路开挖坑道。***骑摩托车从临时通道通行时，跌落坑道受伤。为此，***依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第九十一条第一款向东弘建设公司主张赔偿。
侵权责任法第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本条是关于地面施工致人损害侵权责任的规定。据本条规则内容，并结合侵权责任的特征分析，此类侵权责任的责任主体为施工人。此类侵权责任构成要件包括，（1）损害发生的背景或条件，是施工人在公共场所或道路从事挖坑、修缮安装地下设施等具有一定致损危险的作业；（2）施工人违反安全注意义务，未设置明显标志，并采取安全措施；（3）他人受有损害；（4）他人之损害与施工人违反安全注意义务之不作为之间，有因果关系。
1、东弘建设公司在居民区旁道路上开挖坑道，本应妥当规划、安排，设置足以保障通行安全的明显警示标志和防护装置，但其仅在部分路段设置围栏和施工告示牌。据事发现场图片，事故现场坑道周边既无警示设置，也无防护装置。东弘建设公司违反安全注意义务的过失明显。
2、预留临时通道路宽仅1.1米。临时通道两侧坡面均为松散泥土，极易垮塌。且临时通道两侧无任何防护装置。此种通行条件，已具安全隐患。如果东弘建设公司施工中留下更宽的临时通道，或者在坑道外围安装防护围栏，跌落事故可以避免。可见，东弘建设公司违反安全注意义务之不作为，与***的损害之间，具有关联。
因此，东弘建设公司对于***的损害，依法应当承担侵权责任。
一审法院依据侵权责任法第二十六条，减轻了东弘建设公司的责任。侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条是关于侵权责任中过失相抵原则的规定。适用过失相抵原则，应同时具备两项构成要件：（1）客观上，应具有损害的同一性，即损害结果的同一性和原因力竞合。（2）主观上，受害人应有过失。此时的受害人过失，既包括违反义务之固有（真正）意义之过失，也包括疏忽于自身利益之非固有（非真正）意义之过失。
一审判定***存在过失有两项因素：一是认为***未按规定降低行驶速度；二是认为***未推行通过。但本案并无证据表明，***事发时高速通过临时通道，且事故发生与行驶速度有关；一审也未认定相关事实。据***陈述，其跌落坑道是因为通过临时通道时，摩托车熄火，脚踩到通道边缘所致。据此，跌落事故与行驶速度无关。另据***陈述，其摩托车车宽80厘米。在1.1米宽度的临时通道上，考虑通道两侧土质疏松，推行也不能保证安全。因此，一审以该两项因素判断***存在过失，并无依据。
据***陈述，事发前，其曾多次驾车通过临时通道；事发系因摩托车熄火，其踩到坑道边缘跌落。可见，尽管临时通道状况极具安全隐患，但从原因力上判断，***的驾驶操作，也是引发事故的一个因素。多方原因结合，共同作用，导致了本案事故发生。此外，在临时通道不具备安全通行条件时，***未选择绕行他处，以适度容忍不便换取自身安全，存在过失。此种情形下，可适用过失相抵原则。
综合上述各项因素，东弘建设公司应承担侵权责任；同时，***也有一定过失，据侵权责任法第二十六条，可以减轻东弘建设公司的责任。比较双方原因的作用力及过失程度，东弘建设公司违反安全注意义务，存在真正过失，且其施工行为及疏忽之不作为所造成的环境，对于跌落事故之发生及损害后果，更具作用力。因此，东弘建设公司应承担主要责任，其责任比例酌定为70%。一审判定其承担次要责任，明显不当。
一审认定除精神抚慰金外的各项损失金额合计162462.95元。据此计算，70%的赔偿额为113724.07元，扣除已赔付的10000元，加精神抚慰金1000元，最后赔偿额为104724.07元。
（二）关于鉴定费的处理
郑天虎提出，其一审垫付的鉴定费2700元，一审未作处理，应从赔偿金额中予以扣减。
经审查，一审中，***提交了其诉前委托进行的司法鉴定意见。郑天虎对该司法鉴定意见提出异议，申请重新鉴定并获准许。为此，郑天虎支付鉴定检查费700元及鉴定费2000元。二审中，各方当事人均认可将2700元作为鉴定费用。
对于诉前鉴定所发生的鉴定费，一审认定为***的损失。对此，各方均无异议。对一审诉讼期间发生的鉴定费，一审未作处理。
《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。但此类费用最终如何处理，该条并未规定。目前司法实践中，对于鉴定费同时有两种处理方法。（1）如果一审原告支付了鉴定费，并增加诉讼请求，将鉴定费纳入赔偿或结算费用范围，则按损失或费用进行实体处理。（2）如果一审原告支付了鉴定费，未增加诉讼请求，或者对方当事人支付了鉴定费，并无诉讼请求，则按诉讼费用处理。
申请鉴定作为证据方法，通常成为当事人诉讼中的攻击防御手段。因鉴定而获益者，可能是一方当事人，也可能同时为双方当事人。同样是作为证据方法的申请证人出庭，据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条，证人出庭的费用由败诉方负担。如仅将鉴定费作为原告的损失或费用，在有诉讼请求时处理，而在被告为抗辩而发生鉴定费的场合不作处理，则有违公平。考虑到（1）本案争议为侵权责任纠纷；（2）前述《诉讼费用交纳办法》第十二条规定在诉讼费用交纳范围一章；（3）郑天虎支付的鉴定费，系为本案诉讼所发生；因此，可将该鉴定费作为诉讼费用，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定处理。
据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。据此，2700元鉴定费，可按责任比例，由东弘建设公司、***分担，于判决执行中结算。郑天虎要求从赔偿金额中扣除，没有法律依据。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律裁量失当，予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2018）鄂0804民初593号民事判决；
二、湖北东弘建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿***各项经济损失共计104724.07元；
三、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5750元，减半收取2875元，鉴定费2700元，合计5575元，由***负担1673元，湖北东弘建设工程有限公司负担3902元。二审案件受理费5750元，由***负担1725元，湖北东弘建设工程有限公司负担4025元。***已预交二审案件受理费5750元，判决生效后，本院退还其4025元。湖北东弘建设工程有限公司应负担的二审案件受理费4025元，如其未自行交纳，由一审法院执行后移转本院。
本判决为终审判决。
审 判 长 王源渊
审 判 员 吴宏琼
审 判 员 许德明
二〇一九年四月十九日
法官助理 王 冉
书 记 员 刘琼祎
