常德市和生源养老产业有限公司、湖南锦乾建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）湘07民终506号

上诉人常德市和生源养老产业有限公司（以下简称和生源公司）因与被上诉人湖南锦乾建设有限公司（以下简称锦乾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初4637号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

和生源公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回锦乾公司的诉讼请求。事实和理由：1、锦乾公司不是适格的主体，湖南教育建筑工程公司系一级资质，其将工程的权利义务转移给二级资质的锦乾公司没有法律依据，且诉讼送达转让通知没有法律依据，即使按照锦乾公司所属期在2018年7月13日受让权利后，湖南教育建筑工程公司还于2019年10月29日发函向和生源公司主张权利；2、本案有一部分工程款已经用房屋抵偿，因此欠付房屋抵偿款属于另一法律关系，应另案处理；3、因湖南教育建筑工程公司经催促未缴纳相关税费，和生源公司按规定代开建安增值税360000元、代开劳保基金76030.36元应由湖南教育建筑工程公司承担；另因在质保期内产生了500000元的维修费用，此项费用也应由湖南教育建筑工程公司承担。

锦乾公司辩称，一审法院认定锦乾公司是本案的主体正确。一审法院查实了湖南教育建筑工程公司已经登记注销，湖南教育建筑工程公司常德分公司与锦乾公司签署了注销后的协议。一审法院基于公司合并的法律事实，和生源公司认为案涉工程是原教建公司常德分公司与锦乾公司之间的关于案涉工程的非法转包认为是合同权利义务的转移，这与客观事实不符，从法律适用上说，公司法相对于合同法是特别法，那么作为承受了合并前单位的权利和义务主体，也应当承受兼并后的权利和义务，因此锦乾公司是本案适格主体；一审法院将和生源公司所欠锦乾公司的抵偿房屋款项和保证金617636元一并处理，对方认为这不符合法律规定是没有依据的。一审法院对案涉工程款组织和生源公司与锦乾公司进行核对时，双方对于以房抵偿工程款的事实没有异议，而且对于房屋抵偿款和保证金下欠的数额均无异议，和生源公司采取以房抵债的方式其实质是履行了和生源公司应给付工程款的义务，因此一审法院对于本案所涉工程款进行处理是正确的；关于代开发票360000元税金差和劳保基金的问题，显然和生源公司的上诉是无理的，税金的收取有明文规定，税率也是已经过相关部门进行确认的，一审法院将和生源公司私下确定的税率比例与实缴税率差额进行抵扣是合法的。依照我国现行法律规定，劳保基金是有征收机构向建设单位收取的由建设单位按照建设工程的工程造价一定比例向征缴机构缴纳，再向建设单位开具发票，不能将这一项税金要求由锦乾公司承担，一审法院将此项费用扣减是合法的；一审法院对于房屋维修金的确认，还应当扣除500000元。所谓业主的工程质量瑕疵问题，即使存在，大部分都是在保修期之外，本案工程2015年已经竣工验收。质量问题是如何产生的，也没有相关证据，一审没有支持是合理合法的；关于2号楼地下防水工程维修费的给付金额，不应当予以扣减，锦乾公司所施工的2号楼地下防水项目实际已经由和生源公司安排给案外人施工，而在案涉总工程款中没有将该笔款项计入工程范围，因此只能由和生源公司承担，属于重复计算。关于利息给付问题，一审法院处理偏向和生源公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。

锦乾公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令和生源公司立即支付锦乾公司工程款（质保金）1375092.49元。2、判令和生源公司支付锦乾公司房屋抵偿款617636元。3、判令和生源公司支付锦乾公司延期付款利息1733311.7元（暂计算至2020年10月30日）。。

一审法院认定事实：一、锦乾公司，成立于2014年7月23日，系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：其他房屋建筑业；市政道路工程建筑；公共建筑装饰和装修等。湖南省教育建筑工程公司常德分公司（以下简称教建常德分公司），成立于2004年3月25日，系全民所有制分支机构（非法人），现登记状态为“注销”，经营范围为：为公司承接建筑工程及装饰工程业务，销售建筑材料。2018年7月13日，教建公司（甲方）与锦乾公司（乙方）签订《关于湖南省教育建筑工程公司常德分公司注销后善后工作协议》，内容为“根据上级指示精神和甲方实际工作需要，决定撤销湖南省教育建筑工程公司常德分公司（以下简称常德分公司）现注销手续正在办理中，为保证常德分公司注销后各方利益，经甲、乙双方协商同意，由乙方处理常德分公司注销后的遗留问题，为此，甲、乙双方协议如下：原则：常德分公司注销后，原常德分公司所有人员、业务资产，全部转入乙方。一、常德分公司自注销之日起，原常德分公司所有债权、债务交由乙方承接，注销之日前的经济、法律责任主体为甲方，注销之日后的经济法律责任主体为乙方。二、常德分公司注销后，原常德分公司施工合同、工程保修、工程技术资料、财务、文件档案、分公司资产档案、工程保修等善后工作全部移交给乙方。常德分公司注销后，乙方立即接管原常德分公司的财务工作，原常德分公司工程款等所有收款进入乙方账户，并由乙方负责按时支付民工工资、材料等所有款项，甲方不再收取任何费用。”二、2012年2月8日，常德市和生源银龄置业有限公司（发包方、甲方）与教建常德分公司（承包方、乙方）签订《常德市和生源·国际银龄社区地下室及2＃、3＃、4＃、5＃楼工程施工承包合同》，约定采用包工包料方式由教建常德分公司对位于常德市青年路与常德××道交汇处（高坪头）的和生源·国际银龄社区地下室及2＃、3＃、4＃、5＃楼进行总承包施工。本工程分为两期开发建设，3＃、4＃、5＃楼工程为第一期，地下室和2＃楼工程为第二期。甲方负责做好施工队伍进场前的建筑红线以内的“三通一平”工作，接通施工场区内的施工用水源、电源，水电由乙方装表计量按实向甲方缴纳水电费，电表要由甲乙双方共同校正，费用由乙方负责……五方责任主体对本工程竣工验收合格后，乙方应按时提交四套完整的工程技术管理资料供甲方进行工程竣工备案（工程竣工备案乙方给予配合），并在工程竣工验收合格，甲方足额支付应付工程款后5天内向甲方交验钥匙，同时提供房屋质量保修责任书，工程质量保修期以竣工验收合格之日起算。工程进度款拨付时间及支付比例：主体封顶付至合同总造价60%；房屋竣工验收合格，五方责任主体签字认可后付至合同总造价85%，竣工验收合格后，乙方办理的竣工结算交付给甲方，甲方在3个月内必须对审确认，否则视为甲方认可乙方的结算结果。工程结算对审完成双方签字确认后10天内付至结算总造价的95%，留结算造价5%的质量保证金。工程质量保修：建设工程质量最低保修期双方约定（建设工程质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算）：（1）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（2）电器管线、给排水、设备安装和装饰工程为2年；（3）其他分部、分项工程质量保修期按国家有关规范规定执行；（4）保修金为工程结算总造价的5%，保修金用于该建筑的质量保修，乙方应履行保修义务，保修金在无重大质量问题时，自竣工验收合格之日起计算，满一年后甲方在10天内向乙方支付结算总造价的4%，2年期满后10天内支付结算总造价的0.5%，余结算总造价0.5%待所有分部、分项工程保质期满后10年内一次性付清。2019年9月11日，常德市和生源银铃置业有限公司变更为常德市和生源养老产业有限公司。三、之后，教建常德分公司组织人员及设备进场开工。3＃、4＃、5＃楼于2015年1月20日竣工验收；2＃楼于2015年8月17日竣工验收。竣工当日，教建公司作为施工单位，与设计单位、监理单位、建设单位、勘察单位共同对上述工程进行验收，并出具竣工验收合格记录。上述2＃主楼及地下室、地下室纯工程，3＃楼及地下室工程，4＃楼、5＃楼工程经湖南建德工程造价咨询有限公司审核后，双方协商同意确认价款分别为21084084.97元、10270000元，14151644.87元、2000000元，11343870.8元、1744691.9元，合计60594292.54元。四、2016年7月8日，常德市和生源银龄置业有限公司（甲方）与教建公司（乙方）签订《建安工程款抵偿协议书》，约定甲乙双方就乙方承建甲方和生源社区3＃楼和地下室建安工程的部分工程款甲方以和生源社区2＃楼部分房产作为部分工程款抵偿工程款金额为2743354元，乙方工程款房产抵偿金额为2743354元。同日，双方签订《协议书》，双方就乙方承建甲方和生源社区2＃楼和地下室建安工程的部分工程款甲方以和生源社区2＃楼部分房产和4＃楼一层商铺101号，102号房产作为部分工程款抵偿工程款金额为7537843元，乙方工程款房产抵扣金额为7537843元。”上述协议均约定：项目方所属房产委托甲方销售，销售单价由甲方决定（不低于折扣价），销售价超出抵扣单价部分的房款属于甲方，乙方承担委托房屋销售的甲方销售员的销售业绩提成、按揭员按揭款办理提成，阅读绩效奖金和管理费用（乙方承担的相关费用按甲方原销售政策执行）。五、欠付工程款情况：1.达成共识部分：双方确认扣除和生源公司已支付的和房产抵偿的部分款项后，和生源公司尚欠2＃、4＃、5＃楼抵偿房屋按揭款和保证金73500元，3＃楼为544136元，合计617636元。双方确认和生源公司代开3＃楼及地下室发票金额3281184.87元，2＃楼及地下室、4＃、5＃楼发票金额13067394元。2.争议部分：锦乾公司主张欠付质保金1375092.49元，和生源公司主张欠付710813.82元。（1）和生源代开发票垫付税金额：锦乾公司主张和生源代开3＃楼及地下室发票3281184.87元及2＃楼及地下室、4＃、5＃楼发票13067394元应按照5.77%的建设税予以扣除，和生源公司主张要增加个人所得税2个点按8%扣除，故产生差额73170元［3281184.87元×（8%-5.77%）］、291403元［13067394×（8%-5.77%）］，合计364573元。（2）关于和生源公司代开劳保基金税金：锦乾公司主张和生源公司扣除的3＃楼税金20155.62元及2＃、4＃、5＃楼税金55874.74元，合计76030.36元，该部分税金应由和生源公司承担。（3）关于2＃楼地下防水维修费：锦乾公司认可和生源公司已付252700元，主张应付312700元，尚欠6万元。（4）质保期内垫付维修费用：和生源公司之前主张2＃、4＃、5＃楼维修费用8.8万元，3＃楼维修费用2.5万元，合计11.3万元，后主张实际发生维修费用50万元，锦乾公司仅认可2＃、4＃、5＃楼维修费用32046元及3＃楼46415元。（5）关于和生源公司代垫水电费：3＃楼垫付水电费31460元（水电费10788元＋售楼费用1409元＋代付3号楼验收业务费13500元＋销售提成5763元）；2＃、4＃、5＃楼垫付水电费37184元（水电费4684元＋人防验收费10000元＋垫付业务费13500元＋业务费借支9000元），锦乾公司认可2＃、4＃、5＃楼垫付水电费37184元，3＃楼水电费认可垫付的10788元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：锦乾公司提交的营业执照、法人身份证明、教建常德分公司注销信息及《关于湖南省教育建筑工程公司常德分公司注销后善后工作协议》《工作联系函》《工程形象进度拨款申请单》及单位工程质量竣工验收记录真实、合法且与本案有关，予以采信。《建设工程造价编审确认表》，因2＃楼落款时间早于竣工时间，仅三方签字盖章确认，锦乾公司对上述情况亦未作出合理解释，且双方最终确认价款与确认表上不一致，故对其举证目的不予采信。对和生源公司提交的工程款汇总表，因系单方制作且双方未核对确认，不予采信。关于财务凭证，未提供原件予以核对，对其真实性无法确认。关于教建公司、锦乾公司资质表、微信截图，不能直接证明权利义务转移不合法及拒绝对账，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。

一审法院认为，争议焦点为：一、锦乾公司作为原告是否适格。二、和生源公司应向锦乾公司支付的工程款（质保金）数额。三、锦乾公司要求支付利息1733311.7元有无事实及法律依据。一、关于锦乾公司作为原告是否适格的问题。教建公司与锦乾公司签订的《善后协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。在本案中仅涉及金钱给付内容，工程维修义务亦非本案审理的范围，故上述《善后协议》应为合法有效。因和生源公司与教建常德分公司未约定工程款债权不得转让，且相关法律也未规定工程款债权属不能转让的情形。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人”，债权转让行为通知和生源公司即可生效，现锦乾公司向法院提起诉讼属于通知的一种形式，该通知方式法律并未禁止，应当认定债权人履行了通知义务，也未加重和生源公司的义务，应予认定债权转让的效力，故锦乾公司根据《善后协议》依法取得了教建常德分公司对和生源公司的债权，并有权基于合法的债权承受起诉和生源公司。和生源公司关于该《善后协议》违法，实为违法转包和分包等抗辩，因未提供证据予以证明，无事实及法律依据，不予采纳。二、关于和生源公司应向锦乾公司支付工程款（质保金）的具体数额。和生源公司仅认可锦乾公司主张的工程款1375092.49元中的部分710813.82元。双方形成争议的主要原因，是对相关费用是否能够抵减工程款的认识不同造成的。关于该差额部分争议认定如下：1.关于代开发票垫付税金额：锦乾公司主张3#楼及地下室代开发票3281184.87元，2#楼及地下室、4#、5#楼代开发票13067394元应按建设税标准5.77%计算税率，和生源公司关于代开发票应增加个人所得税2个点按照8%计算的抗辩，因其未提供证据证明双方约定按照8%计算，不予支持。故和生源公司应将该部分工程款差额364573元支付给锦乾公司。2.关于和生源公司代开劳保基金发票税金承担：因劳动保险基金系由建设单位代缴，无法律规定也无双方约定该税金应由施工企业承担，故和生源公司将上述劳保基金发票税金合计76030.36元（3#楼税金20155.62元+2#楼、4#、5#楼税金55874.74元）在工程价款中予以扣除无事实及法律依据，上述税金76030.36元不应抵减和生源公司应付给锦乾公司的工程款，应计入和生源公司欠付锦乾公司的工程款。3.关于2#楼地下防水维修费欠付金额：锦乾公司认可和生源公司已支付252700元，对其关于应付312700元，尚欠6万元，和生源公司在已付工程款中予以重复计算的主张，因锦乾公司无证据证明上述工程款重复计算，故该部分工程款由和生源公司支付后，不应再向锦乾公司支付。4.关于质保期内维修工程费用：和生源公司之前主张发生维修费用11.3万元，其后主张实际为50万元，虽提供合同及收据为证，但未提交原件予以核对，且维修时间部分已超质保期，锦乾公司仅认可2#、4#、5#楼维修费用32046元及3#楼维修费用46415元，故支持双方均予以确认的垫付维修费用78461元，和生源公司应将该部分工程款差额34539元（113000元-32046元-46415元）支付给锦乾公司。5.关于垫付水电费金额：因双方约定水电费及销售提成等由教建常德分公司承担，故对和生源公司主张的扣除3#楼垫付水电费31460元及2#楼、4#、5#楼垫付水电费37184元，予以支持，锦乾公司对3#楼垫付水电费及销售提成等合计20672元不予认可，因未提交相应的证据予以佐证，不予支持。综上，和生源公司应向锦乾公司支付的工程款（质保金）金额为1185956.18元（710813.82元+364573元+76030.36元+34539元）。三、关于锦乾公司要求支付利息1733311.7元有无事实及法律依据的问题。首先，因合同约定“工程结算对审完成双方签字确认后10天内付至结算总造价的95%，留结算造价5%的质量保证金”，锦乾公司未提供证据证明双方经过对审并签字确认。其次，关于锦乾公司要求支付合同约定付款日至建安工程抵偿协议期间利息1445790.7元的损失请求，因双方签订协议书约定以房产抵偿工程款，该行为应视为双方已对之前欠付工程款的部分结算，锦乾公司在结算后再对该部分工程款要求支付利息无法律依据。最后，关于锦乾公司要求支付房产的按揭款项利息261389元及预缴的按揭款保证金利息26132元的诉讼请求，因双方未约定支付按揭款及保证金部分的利息，且该按揭款、保证金部分金额及起算时间、计算标准，锦乾公司未提供充分的证据证明其计算依据。综上，锦乾公司要求支付利息于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、常德市和生源养老产业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南锦乾建设有限公司支付工程款（质保金）元1185956.18元；二、常德市和生源养老产业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南锦乾建设有限公司支付房屋抵偿款617636元；三、驳回湖南锦乾建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36608元，由湖南锦乾建设有限公司负担18888元，常德市和生源养老产业有限公司负担17720元。

本院认为，本案争议焦点为：1、本案锦乾公司是不是适格当事人。2、和生源公司是否应当给锦乾公司支付房屋抵偿款。工程款应当如何计算。 关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”根据2018年7月13日，教建公司（甲方）与锦乾公司（乙方）签订《关于湖南省教育建筑工程公司常德分公司注销后善后工作协议》，教建公司已将其对和生源公司的债权转让给了锦乾公司，在没有合法有效的证据证明上述债权转让协议无效的情况下，锦乾公司通过诉讼告知的方式已实际取得了对和生源公司的债权。一审认定锦乾公司系本案适格的当事人并无不当。 关于争议焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”锦乾公司按建设税标准5.77%计算税率计算数额后，和生源公司应将该部分工程款差额364573元予以支付，因和生源公司未提供证据证明双方约定按照8%计算的依据，因此对和生源公司主张其代开发票应增加个人所得税2个点按照8%计算不予支持。因劳动保险基金系由建设单位代缴，因此一审法院认为和生源公司不应将上述劳保基金发票税金76030.36元抵减和生源公司应付给锦乾公司的工程款并无不当，应计入和生源公司欠付锦乾公司的工程款内。因案涉工程部分维修时间已超质保期，而锦乾公司仅认可垫付维修费用78461元，因此一审法院认定和生源公司还应将该部分工程款差额34539元支付给锦乾公司并无不当。因本案中仅涉及金钱给付内容，工程维修义务亦非本案审理的范围，和生源公司亦未提交合法有效的证据予以证实其应支付500000元的维修费，因此和生源公司对此可另行主张。 综上所述，和生源公司的上诉请求不能成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：锦乾公司对和生源公司提交的《教建公司催讨函》、《回复函及信函》真实性、合法性均提出异议，因教建公司已于2019年4月29日注销，而催讨函落款是在2019年10月29日，湖南省教育建筑工程公司已无民事权利能力，且湖南教育建筑工程有限公司的地址在长沙市而不在常德市，因此对上述证据的真实性、合法性不予采信。锦乾公司对和生源公司提交的《维修清单及照片》真实性不予认可，因上述证据均系和生源公司单方制作，且案涉工程维修已过质保期，因此对上述证据的证明目的不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21032元，由常德市和生源养老产业有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　卜玉苹 审判员　　严钦华 审判员　　孙　晖

书记员　　赵丹丹