四川成化工程项目管理有限公司、广元市投资控股（集团）有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川08民终1294号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川成化工程项目管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南三段5号人南大厦B座7楼。

法定代表人：付水琳，执行董事。

委托诉讼代理人：许怀国，四川凯盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：广元市投资控股（集团）有限公司，住所地四川省广元市利州区万源国投大厦十楼。

法定代表人：马骁，董事长。

委托诉讼代理人：解东，四川汇达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢广若，四川汇达律师事务所实习律师。

上诉人四川成化工程项目管理有限公司(以下简称四川成化公司)因与被上诉人广元市投资控股（集团）有限公司（以下简称广元投资公司）服务合同纠纷一案，不服四川省利州区人民法院（2018）川0802民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人（反诉被告）四川成化公司的委托诉讼代理人许怀国，被上诉人（反诉原告）广元投资公司的委托诉讼代理人解东、谢广若均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川成化公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人审计服务费181609.22元及违约金（自2017年5月3日起计算至支付之日，按中国人民银行同期贷款利息的150%标准）。事实和理由：一审认定上诉人是与广元市审计局监理委托合同关系错误。签订《备选库合同》的性质、目的、内容，明确广元市审计局作为行政机关，是通过该合同分派审计任务，协调被审计单位与上诉人之间的服务合同关系。审计局在指派上诉人完成服务工作后，被上诉人也在相关结果上签字确认。审计局向被上诉人发出支付服务费的函，被上诉人与上诉人建立了事实上的合同关系，被上诉人应当支付服务费。双方在涉案污水处理厂工程中存在三个标段，分别由三个施工单位承建，上诉人均是以此种审计局指派方式完成审计服务，其他两个标段被上诉人均按照审计局支付函履行相关支付义务，属于双方认可的交易习惯。被上诉人延迟支付服务费应承担违约金。

广元投资公司辩称，上诉人否认与审计局的合同关系，又引用该合同条款，相互矛盾。上诉人与审计局签订的合同对被上诉人没有约束力，应该由审计局支付服务费。其他标段的支付行为并不能证明这种支付方式是合法的。

四川成化公司一审诉讼请求：1、判令广元投资公司支付审计费181609.22元及违约金（自2017年5月3日起按中国人民银行同期贷款利率的150%计算至付清之日止）；2、本案诉讼费，由广元投资公司承担。

原审查明的事实，2011年10月12日，广元投资公司以发包人名义、陕西建工公司以承包人名义签订《广元市第二城市生活污水处理厂建设施工三标段工程合同书》，广元投资公司将广元市第二城市生活污水处理工程交由陕西建工公司施工完成，签约合同价为13081132元，工期为457天。其中该合同中17.5.2约定“…工程竣工后，承包人按照要求接受竣工结算审核，若审减或审增金额不足承包人上报结算总价的10%，则承包人不承担审计费用；若审减金额超过承包人上报结算总价的10%，则承包人承担所有的审计费用，同时发包人按超过部分总额的10%作为罚款，由承包人向发包人支付…”。

2013年10月9日，广元市审计局以甲方名义、与四川成化公司以乙方名义签订《广元市审计局委托社会中介组织参与审计工作备选库合同》，合同期限自2013年10月9日至2016年10月8日止。其中对审计服务费计取标准及支付方式约定为：“造价类业务参照《广元市社会中介机构参与‘5.12’地震灾后恢复重建项目工程审计管理暂行办法》（广府办发[2010]19号）的规定，收费标准参照《四川省物价局、四川省建设厅关于<工程造价咨询服务收费标准>的通知》（川价发[2008]141号）文件规定，基本审计费统一按60%计取，效益审计费统一按审减额的3%计取…审计服务费的支付由参与该项目的中介组织于审计项目完结时提出，经被审计单位前述服务评价意见，经甲方审定后，需要被审计单位支付审计服务费的，由甲方向被审计单位出具支付函，被审计单位根据支付函支付审计服务费；需要甲方支付审计服务费的，按上述程序审定后由甲方财务部门支付”。此外，合同还对甲、乙双方各自的责任与义务、违约责任、合同生效、变更与终止、争议解决等内容进行了约定。

2015年1月19日，广元投资公司向广元市审计局发出关于广元市第二城市污水处理厂安装三标段项目申请竣工结算审计的函，称：“根据川发改投资（2011）29号文件，由我公司作为项目业主建设的广元市第二城市生活污水处理厂项目安装三标段由陕西建工集团设备安装工程有限公司，于2011年底开工建设，2013年5月竣工并投入使用。目前已完成竣工结算书的编制，该标段中标金额为13081132元，施工单位送审金额为14405708元，我单位内部初审后调整金额为13536619元。现已具备工程结算审计条件，特申请贵局对该工程竣工结算进行审计”。

2015年5月6日，广元市审计局向四川成化公司出具《委托社会中介组织参与国家审计工作任务书》（广审中任[2015]41号），载明：“根据《委托社会中介组织参与审计工作管理办法（试行）》（广审发[2013]54号）的规定，经局领导研究决定，广元市投资控股（集团）有限公司管理的广元市第二城市污水处理厂土建第1、2、3标段项目工程结算审计由你公司承担，现将项目具体任务（详见附表）通知你们，请在相关的责任科室的安排下，尽快组织实施，按时高质完成任务”，在该工作任务书附件《广元市审计局2015年项目任务分解表》中载明：项目名称为广元市第二城市污水处理厂土建第1、2、3标段项目，项目管理单位为广元投资公司，项目送审额为41683475元，中介组织名称为四川成化公司，责任科室为投资中心。

2015年6月10日，广元市审计局向广元投资公司发出广审投通[2015]83号审计通知书，内容为：“根据《中华人民共和国审计法》第二十二条、第三十八条的规定，我局决定派出审计组，自2015年6月15日起，对你公司管理的广元市第二城市污水处理厂土建三标段工程竣工结算进行送达审计。必要时将追溯相关年度或延伸审计（调查）有关单位。请予以配合，并提供有关资料（包括电子数据资料）和必要的工作条件。审计组组长：刘小川审计组成人员：徐多海、骞红进、四川成化工程项目管理有限公司。审计组廉政监督员：徐多海”。

2015年9月9日，广元市审计局向广元投资公司发出广审投征[2015]110号审计报告征求意见书，载明：“我局派出审计组于2015年6月15日至2015年9月7日对你公司组织建设的广元市第二城市生活污水处理厂工程（安装标段）结算情况进行了送达审计，根据《中华人民共和国审计法》第四十条的规定，现将审计组的审计报告送给你单位征求意见（并征求陕西建工集团设备安装工程有限公司意见）。请自接到审计报告之日起10个工作日内将书面意见送交审计组。如果在此期限内未提出书面意见，视同无异议”，在该征求意见书附件《审计报告（征求意见稿）》中载明：送审金额为13536619元，审计核实结算金额9781630元，审减3754989元，审减率27.74%，并就审减项目、金额、审计查出的问题及处理意见予以了说明。

2015年10月9日，广元投资公司向广元市审计局作出《关于广元市第二城市生活污水处理厂工程（安装标段）建设项目审计报告征求意见书的回复》，对《审计报告（征求意见稿）》中指出的问题进行了分析解答并提出了建议。

2016年9月12日，四川成化公司作为审核单位、广元投资公司作为建设单位分别在工程造价审核结果确认表上签署“同意”、“同意审核结果”并签章，表示对该确认表上载明的送审金额13536619元、审定金额10251611元、审减金额3285008元的审核意见予以认可。同时该确认表备注栏注明：1、此表由建设单位、审核单位法定代表人在意见栏前述“同意审核结果”并签字，加盖公章。2、如系授权代表签字，需提供授权委托书及双方身份证复印件（加盖单位公章）。3、建设单位应迅速组织施工单位完成确认表签署工作，自接到本定案表之日起5个工作日内，送交广元市审计局。未按时提交的，视为无异议。事后，施工单位陕西

建工公司未在该确认表上签章。

2016年12月9日，广元市审计局作出广审投报[2016]124号审计报告，载明被审计单位为广元投资公司，审计项目为广元市第二城市生活污水处理厂工程安装标段竣工结算审计，其中“工程结算审计情况”载明：送审金额13536619元，审计核实结算金额10251611元，审计核减结算金额3285008元。同日，广元市审计局向广元投资公司作出广审投决[2016]83号审计决定书，内容为：“自2015年6月15日至2016年9月12日，我局对你单位建设的广元市第二城市生活污水处理厂工程安装标段工程竣工结算进行了送达审计，现根据《中华人民共和国审计法》第四十一条的规定和其他有关法律法规，对多结工程款作出如下审计决定：广元市第二城市生活污水处理厂工程安装标段工程结算审核不严，多计工程价款3285008元，违反财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）的规定，根据《财政违法行为处罚处分条例》第九条第五款的规定，责成广元市投资控股（集团）有限公司纠正，调整多计工程结算价款3285008元。本决定自送达之日起生效。你单位应当自收到本决定之日起60日内将本决定执行完毕，并于审计决定生效之日起90日内将执行结果书面报告我局。如对本决定不服，在本决定送达之日起60日内，向市人民政府或省审计厅申请行政复议；或者在本决定送达之日起6个月内，向利州区人民法院提起诉讼，复议或诉讼期间本决

定照常执行”。

2017年1月20日，广元市审计局向广元投资公司发出广审函[2017]25号《关于支付广元市第二城市生活污水处理厂工程安装标段竣工结算审计服务费用的函》，内容为：“你单位送审的广元市第二城市生活污水处理厂工程安装标段竣工结算审计，已经我局组织四川成化工程项目管理有限公司实施审计并出具审计报告（广审投报[2016]124号…应付审计费181609.22元（基本审计费50208.90元，审减费131400.32元）。请按照你单位与施工单位签订的合同（协议）分割，并在办清资料交接等相关手续后，直接支付给承担审计任务的四川成化工程项目管理有限公司”。

事后，广元投资公司并未按照广审函[2017]25号函的要求向四川成化公司支付审计服务费，四川成化公司经追索未果，遂诉至本院。

原审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人；二、四川成化公司与广元投资公司之间是否建立了服务合同关系，广元投资公司是否承担向四川成化公司支付审计费及利息的法律责任。三、广元投资公司的反诉是否成立。

关于本案是否遗漏当事人的问题。虽然广元投资公司与陕西建工公司在建设施工合同中关于审计费的承担问题确有约定，但根据合同的相对性原则，仅对双方当事人具有约束力。况且四川成化公司不需要找出谁为审计费的最终承担者，更不必直接向最终承担者主张权利，其可直接向其认为对其负有支付义务的主体主张，至于其主张能否得到支持，则需审查其主张是否有事实和法律依据。因此，广元投资公司要求追加陕西建工公司为本案被告的申请，不予准许。

关于四川成化公司与广元投资公司之间是否建立了服务合同关系的问题。首先，从四川成化公司提交的《备选库合同》来看，四川成化公司与广元市审计局建立了长期的委托合同关系，四川成化公司的合同义务是对广元市审计局分派的审计项目进行审计，并出具审核报告。本案所涉的广元市第二城市生活污水处理厂建设施工三标段工程项目的审计工作也系广元市审计局指派给四川成化公司，四川成化工公司完成该项目审计工作系其履行备选库合同义务的表现。其次，广元投资公司系广元市第二城市生活污水处理厂建设施工三标段工程项目的管理人，其与广元市审计局系审计与被审计的行政监督关系，在审计程序中广元市审计局以其名义向广元投资公司发出审计通知书、审计报告征求意见书、审计报告、审计决定书是履行其行政职责的表现。广元投资公司在工程造价审核结果确认表上签章的行为系完成审计工作的必经程序之一，也系广元投资公司作为被审计单位配合审计工作的表现，不能以此认定其与四川成化公司之间建立了服务合同关系。因此，四川成化公司在参与广元市第二城市生活污水处理厂建设施工三标段工程项目审计活动前未与广元投资公司签订书面的服务合同，事后也未就相关审计费用的负担达成一致协议，对其有关与广元投资公司存在服务合同关系的主张显然缺乏事实依据；其要求广元投资公司支付审计费、违约金的诉讼请求，因与相关法律规定不符，不予支持。

关于广元投资公司的反诉是否成立的问题。首先，因广元投资公司提出的反诉与四川成化公司的本诉均系基于四川成化公司对广元投资公司管理的广元市第二城市生活污水处理厂建设施工三标段工程项目进行了审计并由广元市审计局出具审计报告的事实，即具有事实上的牵连，因此符合提起反诉的条件。四川成化公司有关反诉不成立的辩解意见，本院不予采纳。其次，关于广元投资公司要求四川成化公司赔偿损失72028.4元的问题。虽然，广元投资公司确实已依据该审计报告向陕西建工公司提起建设工程施工合同纠纷之诉，而该审计报告在该案中能否被人民法院采信尚处于不确定之中。但是，其与陕西建工公司未能直接按照审计报告核算的金额办理竣工结算，系因双方未在合同中作该项约定，该审计报告系由广元市审计局作出，属于行政行为，该审计报告一经作出即具有法律效力，同时，其也未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼撤销该审计报告，即使在其与陕西建工公司的建设工程施工合同纠纷案件中最终未能作为法院裁决的依据，也不能因此否定其既定的效力。最后，广元投资公司在本案诉讼过程既未说明其损失的计算依据，同时也仅是其预计可能重新进行司法鉴定而产生的费用，并未实际发生。因此，广元投资公司的反诉请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、驳回四川成化工程项目管理有限公司的诉讼请求；二、驳回广元市投资控股（集团）有限公司的反诉请求。

二审期间双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与原审认定事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点：涉案审计服务费支付主体的确定；违约金是否应当支持。

本院认为，按照《中华人民共和国审计法》第二十二条的规定，涉案工程属于政府投资项目，应当接受审计。《广元市人民政府投资建设项目审计办法》第四条:审计机关实施政府投资建设项目审计所需专项经费由财政预算安排，或从政府投资项目的基建支出中列支；行政主管部门和建设单位使用社会审计机构事实审计所需费用，按照基本建设项目建设成本管理规定列支。《广元市社会中介机构参与“5.12”地震灾后恢复重建项目工程审计管理暂行办法》（2010）19号第十三条：审计机关在出具审计报告或复核意见后，建设单位根据与中介机构签订的审计合同，计算应付社会中介机构的审计服务费；审计机关复核后，向建设单位出具支付函，建设单位按照审计机关出具的支付函支付中介审计服务费。即按照相关法律规定，通过审计局备案的社会中介机构参与审计应当由审计局或者被审计单位支付服务费。就本案而言，虽然是广元市审计局与四川成化公司签订的《备选库合同》，但所涉审计服务费应当由广元投资公司负担，理由如下：1、案涉工程于2011年10月22日，广元投资公司与陕西建工公司签订的施工合同17.5.2中约定审计费用的承担办法和方式，说明广元投资公司对于该工程需要接受审计并支付审计费是明知的，其应当知道在建设项目建设成本中按照管理规定进行列支。2、2013年广元市审计局与四川成化公司签订《备选库》合同，是审计局依照审计法意见广元市人民政府相关规定，在四川成化公司通过遴选后，与四川成化公司签订的，用以规范管理和加大审计力度，并不直接涉及具体工程，故该合同不能作为本案审理的依据。原判以此合同作为本案合同相对方的认定不当，应予纠正。3、2015年广元投资公司申请审计局进行审计，广元市审计局于2015年6月10日向广元投资公司发出审计通知书及征求意见表明确四川成化公司作为社会中介机构对入住涉案工程进行审计，2015年9月9日审计报告征求意见书送达广元投资公司后，该公司进行了回复，2016年12月9日广元市审计局作出审计报告和审计决定书，送达广元投资公司并交代了申请复议和诉讼的权利。2017年1月20日送达支付函，要求广元投资公司支付审计服务费，广元投资公司没有提出异议，仅按照建设工程施工合同的约定将支付函转交陕西建工公司。纵观工程的审计从广元投资公司提出申请到出具审计报告的整个过程，本院足以认定广元投资公司均明知四川成化公司是受审计局指派，为广元投资公司提供审计服务，其作为被审计单位是审计费用的承担主体。4、关于其所提审计报告在建设工程施工合同纠纷中没有被采用，不应支付的意见，因审计服务费是政府购买社会中介机构参与服务必然支出的费用，与是否在诉讼案件中被采用没有因果关系，故该意见本院不予采纳。

关于违约金的问题，因双方并未对此有约定，故不予支持，本院仅支持按照中国人民银行同期贷款利率，时间从本案一审起诉之日起计算。

综上，上诉人四川成化工程项目管理有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。原判认定事实清楚，但处理结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省利州区人民法院（2018）川0802民初2297号民事判决；

二、广元市投资控股（集团）有限公司于本判决生效后30日内支付四川成化工程项目管理有限公司审计服务费181609.22元及利息。利息自2018年4月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。

三、驳回四川成化工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4142元，反诉案件受理费1600元均由广元市投资控股（集团）有限公司负担；二审案件受理费3932元由广元市投资控股（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李开彦

审判员　　陈明义

审判员　　王振茂

二〇一八年十二月二十四日

书记员　　王梦琪