***与***、河南金翔建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省许昌市魏都区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1002民初6897号

原告：***，男，汉族，1981年3月19日生，住许昌市建安区。

委托诉讼代理人：苏向伟，许昌市魏都区君达法律服务所法律工作者。

被告：***，男，汉族，1975年12月11日生，住许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：孟利伟，河南名人（禹州）律师事务所律师。

被告：河南金翔建筑工程有限公司，住所地：封丘县北港新区经二路中段。

法定代表人：张广鹏，任公司总经理。

委托诉讼代理人：万耀增，男，该公司员工。

第三人：付绍青，男，汉族，1981年8月6日生，住河南省汝南县。

第三人：张亚龙，男，汉族，1990年3月11日生，住河南省许昌市建安区。

原告***诉被告***、被告河南金翔建筑工程有限公司、第三人付绍青、第三人张亚龙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告***于2019年9月23日提起反诉，本院依法受理后，被告***于2019年10月22日向本院申请撤回反诉，本院依法裁定准予***撤回反诉。诉讼中，被告申请追加第三人付绍青、张亚龙参加诉讼。因本案不宜适用简易程序，本院于2019年12月2日裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人苏向伟，被告***及其委托诉讼代理人孟利伟，被告河南金翔建筑工程有限公司的委托诉讼代理人万耀增，第三人付绍青、张亚龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告连带支付原告劳务费233600元及利息（利息自2018年12月31日起至付清劳务费之日止，按月利率2%计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年5月，被告***借用被告河南金翔建筑工程有限公司的资质，承包了河南恒达建设集团公司开发的金汇广场住宅楼外墙保温及真石漆工程。被告***将其承包的5#、7#、11#楼的真石漆工程的劳务工程分包给原告。被告拖欠原告劳务费233600元未付，要求二被告偿付。

被告***辩称：一、***应当承担违约责任，以不低于劳务报酬总额20%的标准向***支付违约金。（一）***存在大面积违约行为和事实，基于***和***分包事实的存在，我有理由相信***一开始是明确知道恒达公司在合同中对***所提施工标准应为***施工的最低标准。更何况在二人口头约定中，***曾不止一次向***口头告知恒达公司的施工要求，并向***明示书面合同。1、***施工过程中的用漆标准（用漆数量和外墙施工厚度）应不低于恒达公司的最低要求和标准，即每平方3.91【3.8×（1+3%）】公斤。根据本人查阅资料和咨询业内专业人士，真石漆用量，每平方用真石漆一般控制在每平方米3.5-4.5公斤，即理论涂布量为3.5-4.5kg/㎡。专业真石漆涂装施工厚度一般都控制在2-3毫米。按照这个厚度完全能达到甲方施工要求和完工效果。而据***本人亲自测量，***所承包施工的外墙真石漆实际厚度普遍超过3毫米，最厚处达6-7毫米。造成实际厚度过高，除了与***班组工人施工水平不高外，也与***班组存在偷工即未按施工要求涂抹腻子层，直接涂刷真石漆有关。因真石漆超用，该工程竣工结算时，***被恒达公司处罚303644元。2、***在施工过程中因管理不严造成真石漆浪费严重。经恒达公司查看施工现场，***工地遗留有相当数量的半桶、未开封全桶真石漆。且经恒达公司要求清理现场而未履行，导致***被恒达公司处罚，严重时***被恒达公司书面通知***解除合同，终止履行。3、2017年12月2日《恒达集团成本部的通报批评》内容“1、2、7号楼（***承包）未按真石漆标准施工，施工态度不端正。从合同履约金中罚款两万元，已完工项目质保期由2年延长至4年，施工不到位，不符合标准要求的进行返修”、“5、11号楼经甲方及真石漆厂家认可后方能继续施工。”可见，***并未按约定标准和要求履行施工义务。综上，***在施工过程中种种表现已构成违约。（二）杨亚洲应当按口头约定承担违约责任，责任标准应按不低于劳务报酬总额的20%支付违约金。二、双方约定劳务报酬每平方19元含有劳务税费，不含劳务税费为17元。***分包的其他楼栋承包方也是按此标准结算。三、双方口头约定按劳务总报酬的5%扣押质保金，该质保金部分应当在劳务报酬中扣减。我们的工程已经决算，5%的质保金已经由甲方在工程款中予以扣除。四、因***违约导致***被罚款及支付卫生清理费，共计28500元，应当由***承担，该部分费用应当在劳务报酬中扣除。该笔费用中，1、2017年集团成本部罚款20000元；2、2018年4月8日罚款500元；3、2018年12月15日玻璃清理费4000元；4、2019年6月10日罚款3000元，打扫卫生费1000元。五、真石漆和底漆超用费应由***分摊117206.58元，应在劳务报酬中予以扣减。在恒达公司《工程竣工结算单》中，因1、2、7、5、6、8、11号楼真石漆和底漆超用，***被恒达公司扣减真石漆超用费303644元；在俎志广在2019年5月22日出具的明细中，1、2、7、5、6、8、11号楼决算施工总面积为68667.01平方米，其中5号楼决算面积为8957.06平方米，7号楼决算面积为7960.2平方米，11号楼为9593.83平方米，共计26511.09平方米，三栋楼在总决算面积中占比约为38.6%；根据真石漆和底漆超用费总额为303644元，***施工的三栋楼应分摊真石漆超用费为117206.58元。综上，26511.09平方米×17元/平方米=450688.53元，扣减质保金5%：450688.53×95%=428154.10元；扣减罚款及卫生、清理费：428154.10元-28500元=399654.10元；扣减分摊漆超用费：399654.10元-117206.58元=282447.52元；扣减20%违约金：282447.52元-90137.70元=192309.82元；扣减已支付费用270000元：192309.82元-270000元=-77690.18元。

被告河南金翔建筑工程有限公司辩称：1、我公司于2017年4月12日就本案涉案工程交由***施工，***系本项目的实际施工人；2、施工过程中，***私自将工程安排给***施工，公司不知晓该行为，具体那几栋楼公司也不知情，公司不存在私自转包行为，本案所涉及的相关事宜我公司不知晓，产生的费用应由其二人自行负责。

第三人张亚龙陈述：我没有意见。

第三人付绍青陈述：我没有意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月12日，发包人许昌恒达房地产集团有限公司（甲方）与承包人河南金翔建筑工程有限公司（乙方）签订《金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》一份。合同约定，承包内容为金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程施工；承包方式为包工包料（真石漆材料由甲方提供）；真石漆承包价格每平方米27.5元，真石漆主材（底漆、真石漆、罩面漆）由甲方供应，该价格包括人工费、机械费、脚手架费、试验费、企业管理费、维护费、利润、税金、运保费、总承包单位收取的2%配合费、安全文明施工费等一切费用；合同还明确了工程工期、工程质量、工程款的支付、双方一般权利和义务、材料供应、工程质量保修、违约责任等内容。合同约定乙方项目经理为***。当日，河南金翔建筑工程有限公司出具了委托书，委托***为河南金翔建筑工程有限公司许昌项目金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程的施工负责人。***将上述外墙保温工程分包给刘新知施工，经刘新知介绍，***将上述将真石漆工程分包给原告***及第三人付绍青、张亚龙等施工。上述金汇广场住宅5#、7#、11#楼外墙真石漆工程由原告***施工，每平方米工程款19元，质量要求“活要做好能交上工”。2017年12月2日，因金汇广场住宅1#、2#、7#楼真石漆施工中喷涂过厚，施工态度不端正，存在严重偷工现象，对河南金翔建筑工程有限公司罚款20000元，1#、2#、7#楼真石漆施工决算面积33237.98平方米，7#楼外墙真石漆工程施工决算面积7960.20平方米，占比24%，7#楼外墙真石漆工程应分担4800元罚款；喷涂过厚，超出用量部分由施工单位承担。2018年4月8日，因金汇广场住宅5#、11#楼真石漆施工中未对窗框、窗扇、玻璃等采取任何保护措施，造成窗户被污染，经管理人员多次通知未改，对河南金翔建筑工程有限公司罚款500元。2018年12月15日，***雇人清理7#、11#楼玻璃，支付清理费4000元。2019年6月10日因金汇广场住宅11#楼真石漆施工未清理施工现场罚款3000元，此款从***负责工程质保金中扣除，打扫卫生费1000元转交主题单位11#楼。上述费用***施工的金汇广场住宅5#、7#、11#楼应分摊13300元。2019年6月10日，工程竣工结算，金汇广场住宅1#、2#、5#、6#、7#、8#、11#楼外墙真石漆工程真石漆、底漆超用303644元，上述施工决算面积68667.01平方米，金汇广场住宅5#、7#、11#楼外墙真石漆工程施工决算面积26511.09平方米，占比38.6%，***施工的金汇广场住宅5#、7#、11#楼应分摊真石漆、底漆超用费为117206.58元。应给付***工程款是503600元，已给付原告***工程款270000元，扣除上述费用，下欠原告***工程款103093.42元未付。

另查明，被告***不是河南金翔建筑工程有限公司的职工，其身份为河南金翔建筑工程有限公司许昌项目金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程的施工负责人及项目经理。

本院认为，发包人许昌恒达房地产集团有限公司与承包人河南金翔建筑工程有限公司签订《金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》后，河南金翔建筑工程有限公司将合同约定的工程交给被告***施工，没有建筑施工企业资质的被告***借用有资质的河南金翔建筑工程有限公司名义，将合同约定的金汇广场住宅5#、7#、11#楼外墙真石漆工程的劳务工程分包给原告***施工的行为无效。被告河南金翔建筑工程有限公司、***有过错，应当给付原告***工程款103093.42元并赔偿利息损失。综合全案案情，二被告应自法院立案之日起按照法律规定赔偿原告利息损失。被告***依据发包人许昌恒达房地产集团有限公司与承包人河南金翔建筑工程有限公司签订《金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》向原告***主张违约责任没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条之规定，判决如下：

被告河南金翔建筑工程有限公司、***于本判决生效后十日内给付原告***工程款103093.42元并赔偿原告自2019年9月5日起至付清上述工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4804元，原告***负担2000元，被告河南金翔建筑工程有限公司、***负担2804元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

审　判　长　　海明才

人民陪审员　　许云霞

人民陪审员　　吴媛媛

二〇一九年十二月二十三日

书　记　员　　韩亚茹