***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2020）豫10民终215号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1981年3月19日生，住许昌市建安区。

委托诉讼代理人：苏向伟，许昌市魏都区君达法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1975年12月11日生，住许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：***兰，河南度邦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南金翔建筑工程有限公司，住所地：封丘县北港新区经二路中段。

法定代表人：张广鹏，任公司总经理。

原审第三人：付绍青，男，汉族，1981年8月6日生，住河南省汝南县。

原审第三人：张亚龙，男，汉族，1990年3月11日生，住河南省许昌市建安区。

上诉人***因与被上诉人***、河南金翔建筑工程有限公司、原审第三人付绍青、张亚龙建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人苏向伟，被上诉人***的委托诉讼代理人***兰，张亚龙到庭参加诉讼。河南金翔建筑工程有限公司、付绍青经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销原判决，改判二被上诉人共同支付拖欠劳务费233600元及利息；二、判决二被上诉人承担两审诉讼费。事实和理由：一、原判决认定的基本事实错误。1、认定上诉人未按标准施工，超用了真石漆，无任何证据支持。（1）上诉人仅是提供了劳务，且是高空作业带有很高的危险性。（2）被上诉人仅与恒达公司签订了工程承包合同，就将外墙保温工程转包给了刘新知。（3）工程施工验收后，现场仍留有大量的真石漆。（4）认定底漆、真石漆超用303644元的证据不成立。（5）原判决违反了合同相对应性原则。二、原审违反法定程序。本案中被上诉人先是追加被告，后又改为申请追加第三人。但所谓的第三人与本案无共同的权利义务关系。但原审法院仍同意追加，造成本案无谓的拖延了审期。

***辩称，1、一审认定事实清楚，证据确实充分。一审对本案已经进行了详细的梳理调查，上诉人从我方处承包了涉案工程的外墙真石漆工程，该工程因上诉人的技术问题导致超用等，导致上诉人被扣除费用，我方也进行了分摊，上诉人缴纳的税费也是我方代付的，一审认定的事实清楚应该认定。2、上诉人导致真石漆超用应该承担责任，关于上诉状中的说明上诉人没有证据证明，关于真石漆的说法也不属实，其造成的损失应该由其承担。根据劳务问题，上诉人承担责任是合理的，程序也没有任何问题。综上，请求驳回上诉人的诉请。

张亚龙述称，同上诉人的意见。

杨亚洲向一审法院起诉请求：:1、判决被告连带支付原告劳务费233600元及利息(利息自2018年12月31日起至付清劳务费之日止,按月利率2%计算);2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月12日,发包人许昌恒达房地产集团有限公司(甲方)与承包人河南金翔建筑工程有限公司(乙方)签订《金汇广场住宅1#、2#、5#一8#、11#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》一份。合同约定,承包内容为金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程施工;承包方式为包工包料(真石漆材料由甲方提供);真石漆承包价格每平方米27.5元,真石漆主材(底漆、真石漆、罩面漆)由甲方供应,该价格包括人工费、机械费、脚手架费、试验费、企业管理费、维护费、利润、税金、运保费、总承包单位收取的2%配合费、安全文明施工费等一切费用;合同还明确了工程工期、工程质量、工程款的支付、双方一般权利和义务、材料供应、工程质量保修、违约责任等内容。合同约定乙方项目经理为***。当日,河南金翔建筑工程有限公司出具了委托书,委托***为河南金翔建筑工程有限公司许昌项目金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程的施工负责人。***将上述外墙保温工程分包给刘新知施工,经刘新知介绍,***将上述真石漆工程分包给原告***及第三人付绍青、张亚龙等施工。上述金汇广场住宅5#、7#、11#楼外墙真石漆工程由原告***施工,每平方米工程款19元,质量要求“活要做好能交上工”。2017年12月2日,因金汇广场住宅l#、2#、7#楼真石漆施工中喷涂过厚,施工态度不端正,存在严重偷工现象,对河南金翔建筑工程有限公司罚款20000元,1#、2#、7#楼真石漆施工决算面积33237.98平方米,7#楼外墙真石漆工程施工决算面积7960.20平方米,占比24%,7#楼外墙真石漆工程应分担4800元罚款;喷涂过厚,超出用量部分由施工单位承担。2018年4月8日,因金汇广场住宅5#、11#楼真石漆施工中未对窗框、窗扇、玻璃等采取任何保护措施,造成窗户被污染,经管理人员多次通知未改,对河南金翔建筑工程有限公司罚款500元。2018年12月15日,***雇人清理7#、11#楼玻璃,支付清理费4000元。2019年6月10日因金汇广场住宅11#楼真石漆施工未清理施工现场罚款3000元,此款从***负责工程质保金中扣除,打扫卫生费1000元转交主题单位11#楼。上述费用***施工的金汇广场住宅5#、7#、11#楼应分摊13300元。2019年6月10日,工程竣工结算,金汇广场住宅1#、2#、5#、6#、7#、8#、11#楼外墙真石漆工程真石漆、底漆超用303644元,上述施工决算面积68667.01平方米,金汇广场住宅5#、7#、11#楼外墙真石漆工程施工决算面积26511.09平方米,占比38.6%,***施工的金汇广场住宅5#、7#、11#楼应分摊真石漆、底漆超用费为117206.58元。应给付***工程款是503600元,已给付原告***工程款270000元,扣除上述费用,下欠原告***工程款103093.42元未付。另查明,被告***不是河南金翔建筑工程有限公司的职工,其身份为河南金翔建筑工程有限公司许昌项目金汇广场住宅1#、2#、5#一8#、11#楼外墙保温及真石漆工程的施工负责人及项目经理。

一审法院认为，发包人许昌恒达房地产集团有限公司与承包人河南金翔建筑工程有限公司签订《金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》后,河南金翔建筑工程有限公司将合同约定的工程交给被告***施工,没有建筑施工企业资质的被告***借用有资质的河南金翔建筑工程有限公司名义,将合同约定的金汇广场住宅5#、7#、11#楼外墙真石漆工程的劳务工程分包给原告***施工的行为无效。被告河南金翔建筑工程有限公司、***有过错,应当给付原告***工程款103093.42元并赔偿利息损失。综合全案案情,二被告应自法院立案之日起按照法律规定赔偿原告利息损失。被告***依据发包人许昌恒达房地产集团有限公司与承包人河南金翔建筑工程有限公司签订《金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》向原告***主张违约责任没有法律依据,该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条之规定,判决如下，被告河南金翔建筑工程有限公司、***于本判决生效后十日内给付原告***工程款103093.42元并赔偿原告自2019年9月5日起至付清上述工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4804元,原告***负担2000元,被告河南金翔建筑工程有限公司、***负担2804元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***出示关于金汇住宅外墙漆问题是由金汇广场监理部出具的一份材料，证明上诉人施工后未将现场清理完毕，遗留大量真石漆，盖章的是监理公司，签字的是该公司的工作人员。上诉人质证意见：1、该证据被上诉人一审并未出示质证，不是新证据。2、加盖公章的具体内容不清晰，看不出具体的盖章单位。3、签字人代辛峰的身份不清楚，内容也不真实，监理的监督范围不明确，处罚的对象也不确定。验收等义务都不在上诉人，现在涉案的工程已经验收，如果上诉人的工程不合格就不应该进行验收。原审第三人对该证据不发表质证意见。

二审法院查明案件事实与一审法院基本一致。

本院认为，一审法院查明发包人许昌恒达房地产集团有限公司与承包人河南金翔建筑工程有限公司签订《金汇广场住宅1#、2#、5#—8#、11#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》后,河南金翔建筑工程有限公司将合同约定的工程交给被告***施工,没有建筑施工企业资质的被告***借用有资质的河南金翔建筑工程有限公司名义,将合同约定的金汇广场住宅5#、7#、11#楼外墙真石漆工程的劳务工程分包给原告***施工的行为无效。被告河南金翔建筑工程有限公司、***有过错,应当给付原告***工程款103093.42元并赔偿利息损失。原审法院计算剩余工程款是应给付***工程款503600元,减去已给付原告***工程款270000元,扣除罚款、清理费、打扫卫生费共计13300元,以及***施工的金汇广场住宅5#、7#、11#楼应分摊真石漆、底漆超用费117206.58元后，下欠的工程款103093.42元未付。但***将劳务工程分包给***施工时双方并未订立书面合同，对工程质量要求仅口头约定“活要做好能交上工”。***作为***的合同相对方，在订立合同时应当对施工质量有明确的要求，在施工过程中应当尽到监督管理职责。但本案中***既没有对***明确具体的施工质量标准，在施工过程中***施工出现质量问题时也未能及时履行监督责任。因此在因施工质量问题生产罚款、清理费和材料超用费时，双方应当共同承担责任。但原审法院将产生的罚款、清理费、打扫卫生费和13300元和真石漆、底漆超用费117206.58元全部由***承担违背公平原则，本院根据本案实际情况酌定以上费用130506.58元由***和河南金翔建筑工程有限公司、***双方各自承担50%（65253.29元）。即河南金翔建筑工程有限公司、***应支付的剩余工程款为168346.71元（103093.42元+65253.29元）。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6897号民事判决第一项为:河南金翔建筑工程有限公司、***于本判决生效后十日内给付***工程款168346.71元并赔偿***自2019年9月5日起至付清上述工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

二、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4804元,由***负担1342元,河南金翔建筑工程有限公司、***负担3462元。二审案件受理费4804元,由***负担1342元,河南金翔建筑工程有限公司、***负担3462元。

本判决为终审判决。

审判长　颜　森

审判员　朱耀宇

审判员　郭林山

二〇二〇年六月八日

法官助理李仕元

书记员李萍

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口