某某与某某、广东江通机电工程有限公司合伙纠纷2016民终369二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)粤01民终369号

上诉人（原审原告、反诉被告)：***。

委托代理人：黎建民，广东邦南律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告)：***。

委托代理人：叶剑锋，广东品泓律师事务所律师。

委托代理人：肖斐斐，广东品泓律师事务所律师助理。

被上诉人（原审被告）：广东江通机电工程有限公司。

法定代表人：黄孟平，总经理。

委托代理人：叶剑锋，广东品泓律师事务所律师。

委托代理人：肖斐斐，广东品泓律师事务所律师助理。

上诉人***、***因与被上诉人广东江通机电工程有限公司（以下简称江通公司）合伙纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民二初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年11月18日，***、***签订《协议书》，约定双方同意将由***提供江通公司作为合作公司，对合作内容电力、石化、钢铁、冶金等大型国企的相关业务予以合作。***义务：1.全面负责市场开拓；2.将相关项目信息提供给***；3.所有签订的合同必须经过***签认后才能生效；4.必须确保项目资金的安全；5.确保江通公司合法经营，其债权、债务等经济责任与***无关；6.***动用项目资金必须经过***同意；7.***派出项目会计；8.负责保管和使用合作公司的行政公章。***义务：1.提供项目运作的全部资金；2.监管相关资金的使用；3.参与项目经营的决策；4.派出项目出纳；5.负责保管和使用合作公司的财务公章。双方的权利，合作项目所得纯利润双方各占50%，纯利润的计算方法如下：①销利-进价=毛利；②毛利×17%=增值税；③增值税×10%=地税；④（①-②-③）×15%=所得税；⑤销价×1%=项目运作费（大宗项目具体商定）；⑥纯利=①-②-③-④-⑤；备注：双方约定所得税率按15%计算。江通公司确认上述协议，并保证配合执行。结算周期：每季度结算一次等条款，江通公司在上述协议确认方签章中签章确定。

2010年10月15日，三方当事人以同样的方式签订《合作协议书》，内容除***义务加注：9.依照所签订合同的收款时间及时按期收回货款；10.***项目会计每年底必须将当年所有合作项目做好年终结算，制出年终结算表、资产负债表及利润表；合作项目所得纯利润***占60%，***占40%，及纯利润的计算方法如下：⑤销价×2%=项目运作费（大宗项目具体商定），以及结算周期改为每年终结一次外，其余条款与上均相同。

上述协议签订后，双方进行了合作项目的运营。2014年7月25日，***向江通公司、***发送催收通知，要求支付余下利润分红2867824.07元。

庭审时，***向原审法院提供：1.资产试算平衡表，截止2012年7月31日银行存款2539267.47元，应收账款9473980.02元，应收保函款1938490元、应收投标保证金28万元、垫支胜耀公司款67754.60元及其他应收款(林总借款)60万元等；***总投入资本本金4701000元，本年经营利润7299646.89元等，借贷双方科目相等。其中说明待定包括***总个人借款60万元；2.资产负债表；3.损益表，表述2012年8月8日利润总额685147.58元；4.合作项目结算表(一)共计28笔结算利润总额4119640.63元、表(二)计至第40笔，截止2012年8月8日利润总额3180006.26元，两表合计总利润7299646.89元。另注说明确定已支付江通公司税金60万元(应交税金扣除)；已支付江通公司经营运作费499029.66元(应在运作费中扣除)；应收投标保证金28万元(投标公司)；垫支胜耀公司办公费、租金，支付江通银行中标、保函手续费待定；应收回***总借款60万元(还***总私人借款)；截止2012年7月31日银行存款2539267.47元；5.往来账表确定电白华润公司转付江通公司12301000元，***及江通公司转付电白华润公司或***款项合计1170万元，余额601000元，投资余额4701000元(应为350万元+60万元+601000元)。另注明差额60万元为***还***私人借款，350万元为***间的私人往来。上述表格均有***派出财务人员黄某、邵某，***派出的刘某、李某签名确认。***、江通公司提供往来账及说明确定***付款12301000元，截止2012年6月前付还款1170万元(其中2012年5月15日通过招商银行账号尾数10×××01转付电白华润公司往来款350万元，并由***提供该账户账务明细单确定该笔款项于2012年5月3日通过其他单位汇入汇款350万元，在该单中说明“招行支付，非专户支付”)，另提供转账凭证确定2012年8月27日付款200万元、10月11日付款200万元、12月6日付款40万元，2013年1月10日付款301000元、5月22日付款80万元、11月26日付款30万元合计5801000元，与上合计付款17501000元(除上述350万元转付由招商银行转付外，其他均由兴业银行账户转付)。***确认付款转账时间及金额，但对于2010年5月7日汇入20万元和2011年1月17日汇入40万元合计60万元属于***私人借款，另2012年5月15日的350万元属于投标垫资款项，与该案无关。另外江通公司提供未经双方签名的合作项目结算表两份，分别：表(一)确定利润4116694.80元，其差额2945.83元在于与***提供的双方财务签名列表中的第32项“茂名臻能”项目283510.03元和280564.20元差额。双方各占50%，即各得2058347.40元；表(二)计至44项合计3177385.84元，两表合计利润7296996.05元，按六四分成，***得利1906431.50元、江通公司得利1270954.34元，最终利润分红***得利3964778.90元、江通公司得利3329301.74元。其差额2620.84元在于与***提供的双方财务签名列表中的第35项(上表27项)“沙某”项目58043.61元和63443.606元；第42项(上表38项)“沙角A”项目202029.91元和202165.77元；第44项(上表40项)“沙某”项目增加2915.41元的差额。

江通公司向原审法院提供清远抽水蓄能电站、韶关发电厂合同，说明江通公司除***与***合作项目外，还经营其他项目，以此说明***单方制作的资产负债表不能反映江通公司的实际运营情况。对此***也认为与该案无关，属于其他项目。另对于江通公司提供的合同编号SAS1011P037“沙角A”项目914860元和合同编号GZ12014LC供货2967.75元未列入(即江通公司提供列表第44项增加的利润2915.41元项)。

另***提供2011年8月12日由李某乙汇付***备注货款100万元并提供李某乙在电白县华润房地产开发有限公司（以下简称电白华润公司）任职及个人证明，以此说明该款属于***与***的合作经营项目款项。对此江某公司认为无法证明是投资款，首先付款为李某个人，付款用途货款，未进入江通公司账户，不能认定属于投资款。

***原审诉讼请求为：1.***和江通公司向***支付利润分成余款人民币3867824.07元及支付延期付款利息，以人民币3867824.07元为基数从2012年8月8日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至还清欠款时止；2.案件诉讼费用由***以及江通公司承担。

***原审反诉请求为：***退还***多支付的款项1235221.10元及利息(以1235221.10元为基数，自2015年1月30日起计至实际返还日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计)。

原审法院认为：***与***签订的《协议书》及《合作协议书》，均为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。在上述协议中，江通公司仅作为确认方确定由***提供作为合作的公司，并未约定其责任的承担，该两份协议主体仅约束***与***双方，据此，江通公司并非上述两份协议权利义务相对方，不应对***的债务承担还款责任，***诉求该公司承担责任不当，原审法院不予支持。

该案争议的焦点在于***与***往来的60万元及350万元是否属于投资利润的支付。首先，对于***与***的合作总额及利润，***所提供的列表均由***与***分别派出的财务人员进行核对并确定合作40笔总利润7299646.89元(4119640.63元+3180006.26元)，***则提供未经双方签名确认的列表确定双方合作44笔(与上述40笔同一内容并未加笔，仅作列述不同)总利润7296996.05元(4116694.80元+3177385.84元)。据***与***分别计算的合作利润总额对比，两者并无较大差异(***计算利润少了2650.84元)。据***与***间的合作经营模式，由***派出项目出纳，而由***派出项目会计对于双方的合作项目的资金流向进行监管。并由双方协议由***派出的会计对于每年度的合作项目做好年终结算、制出年终结算表、资产负债表及利润表确定双方的合作利润。据此作为***派出的会计，其行为代表***。况且，该会计所担负的责任是制作相关列表，对于双方往来账目进行核对结算，2012年8月8日的结算结果对***产生法律效力。由于***所提供的结算列表，有***与***派出的财务人员核对确定，属于对双方合作往来款项的核查确定，应作为该案事实认定的依据，***未提供反证推翻，原审法院予以确定***与***在该案中的合作总利润为7299646.89元，按上述协议所确定的利润分成方式，***应分取利润3967824.07元(2059820.31+1908003.76)，***应分取3331822.81元(2059820.31+1272002.50)。上述结算列表确定***尚未收回的投入资本4701000元，在该日后，***通过江通公司专户账户向***指定的收款单位电白华润公司账户转付款项5801000元，据此***应收利润与未收投入资本之和为8668824.07元，与收回款项抵扣，尚有未收款项2867824.07元，依法应由***向***支付。基于在该结算日，双方均确定存在未收款项达1000多万元，现***未提供***在该日已全额收回款项作利润分成且结算未确定付款时间，故***请求自该日起计收利息不当，应自其主张权利日，即2014年12月23日起计收。

对于***诉请***未归还100万元投资款的问题，但***仅向原审法院提供由电白华润公司财务人员李某于2011年8月12日转付***账户的凭证，并没有双方签名确定该笔款项属于双方的合作投资款，且该转账凭证也注明是货款而非资本的投入，以及并非进入双方约定的监管执行单位“江通公司”账户，并未在2012年8月8日的结算报表中确定属于投资款项，故***认为该笔款项属于双方投资款项，应由***在双方合作投资款项中一并返还不当，原审法院不予支持。至于该笔款项的属性或应否归还等，***可另循法律途径解决。关于***的反诉请求要求***返还多付的1235221.10元，其请求的依据是认为2012年8月8日的结算列表中涉及60万元借款归还及350万元(合计410万元)款项转付是属于归还投资款或利润款项的部分，以此扣减***未收款项2867824.07元，余额1232175.93元。在此如同前所述，该410万元均属于2012年8月8日前的付款，双方财务人员的核算确定，且350万元非双方约定专户的转付等方面均可确定该410万元非双方合作款项。况且，作为付款一方的***，其派出会计，掌握相关的会计凭证或资料，在核算时由其出具相关的结算单据确定双方的合作明细，未在***明示或确认的情况不可能否定相关款项的支付。另一方面，***的多付款高达100多万元，且多付数额并非整数，与一般结算交易习惯不符，据此***反诉请求***返还多收投资款及利润不当，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起10日内，偿付***款2867824.07元及其利息（按本金2867824.07元计，自2014年12月23日起计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类货款利率计收）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38000元及反诉费8000元合计46000元，由***负担8000元，***负担38000元。

判后，***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、***实际控制江通公司来运作合作项目，且江通公司认可合作协议并盖章，江通公司既是合作协议的参与方，也是涉案经营项目的履行基础，依约偿付投资款以及利润款是其责任，但原审法院判决江某公司无需承担还款责任，属于认定事实错误。（一）***实际控制江通公司来运作合作项目，江通公司认可合作协议并盖章确认，双方均应承担合同义务。（二）江通公司作为涉案40个项目的合同相对方，涉案项目的一切事务均由江通公司完成，***的权益通过江通公司才能实现；二、***收取***支付的项目资金100万元的事实清楚，其应予返还，原审法院判决该笔款项与案件无关，应属认定事实错误。综上，***上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判***、江通公司共同偿付***3867824.07元及其利息（按本金3867824.07元计，自2014年12月23日起计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计收）；2.本案一、二审诉讼费由***、江通公司承担。

***及被上诉人江某公司共同答辩称：不同意***的上诉请求和事实理由。一、江通公司并非本合作协议的参与方，在双方协议中明确约定作为江通公司自身的经营及财务情况和负债都不影响本合作协议的双方，双方只是通过江通公司的平台去进行双方约定的投资项目；二、***所提到的100万元的问题，100万元与本案无关，从付款的个人及付款上所注明的内容可见这一点。原审法院对100万元不纳入合作协议中来处理，没有错误。

***亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、***提交的结算列表不能作为认定双方合作结算的依据。此外，双方在原审中认可尚有人民币1000万元合作项目贷款未收回，因此只能按照已收货款的比例分配利润；二、***已向***超额支付款项，***应予返还；综上，***上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项，驳回***的诉讼请求；2.支持***原审反诉请求，即***向***返还1235221.10元，以1235221.10元为基数从反诉之日起（2015年1月30日）按中国人民银行规定的同期贷款利息计算至实际返还之日止；3.原审及本案诉讼费由***承担。

***答辩称：一、***作为合作项目的管理者依约负有做好合作项目结算工作的义务。而江通公司确认上述协议内容并确保配合执行，因此上述协议书是涉案三方的真实意思表示，对三方均有约束力；二、结算的结果是根据***和江通公司提供的合作项目材料核算所得，合法有效，对双方具有约束力；三、***及江通公司已依据结算结果履行了部分的付款义务。经2012年8月8日结算结果，双方确认***汇入江通公司帐号的投资本金仍有4701000元，即归属***的利润3967824.07元未予以支付。该核算结果是***和江通公司继续履行付款义务的依据。此后***和江通公司根据上述核算结果，先予付清部分的投资款及部分的利润款，详细的付款在证据里面可以反映；四、***和江通公司对核算结果的抗辩无事实依据。首先，***和江通公司对结算工作和结果称未告知、未授权、未见过，及追问财务人员时立即辞职的表述，与其在原审庭审过程中对其财务人员声称威胁、诱骗和胁迫情况下做的财务结果的主张明显不符。其次，双方的核算结果从2012年7月份中旬到8月8日结束，***和江通公司派出工作人员进行核算工作，***和江通公司声称未告知、未授权、未见过，明显与事实不符。综上，原审判决对于经双方财务人员结算的核算资料合法有效，***和江通公司的上诉和答辩意见与双方签订的协议不符，也没有事实依据。请求驳回***的上诉请求。

被上诉人江通公司答辩称：同意***的上诉意见。

经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。

二审期间，***申请证人李某出庭作证。李某作证称其是电白华润公司的出纳员，自2004年起至今在电白华润公司工作，其在原审出具的书面证词上工作时间写为“2014年1月1日至今”系笔误。李某称其与2011年8月12日通过个人账户划款给***个人账户的100万元系受***的委托而为，该100万元款项亦属于***所有。***确认收到该100万元，并解释该100万元系李某支付给他购买玉手镯和玉吊坠的货款，但无提供证据予以证明。

又查明：***、***均确认双方合作过程中系先还本金再按比例分配利润。

本院认为：本案二审阶段争议的焦点在于以下几个方面：一是江通公司是否是涉案合同主体，应否就***的涉案债务承担还款责任；二是***提交的结算列表能否作为双方结算的依据；三是***应否向***返还经由李某账户支付的100万元款项。

关于争议焦点一，涉案《协议书》及《合作协议书》的签约主体均是***和***，江某公司并非合同当事人。涉案《协议书》约定：“双方同意将甲方提供的‘广东江通机电工程有限公司’作为合作公司。”涉案《合作协议书》约定：“双方同意将甲方提供的‘广东江通机电工程有限公司’作为合作公司。”从上述协议约定可知，江通公司是***和***进行合作的平台，是合同客体，是双方权利义务所指向的对象。在涉案《协议书》和《合作协议书》中，江通公司虽然作为确认方盖章，但两份协议均未为江通公司设定相应的权利义务，江通公司仅是对协议内容作出确认，并表示配合执行。因此，***主张江通公司就***的涉案债务承担共同清偿责任于法无据、于理不合，原审法院不予支持正确，本院依法予以维持。

关于争议焦点二，涉案《协议书》第二条甲方（***）义务第7款约定：“甲方派出项目会计。”涉案《合作协议书》第二条甲方（***）义务第7款约定：“甲方派出项目会计。”第10款约定：“甲方项目会计每年底必须将当年所有合作项目做好年终结算，制出年终结算表、资产负债表及利润表。”由此约定可知，***有派遣会计就双方合作项目进行结算的义务。双方之间已就各自派遣会计人员就合作项目进行审计结算达成共识。现***提供的结算资料上有双方会计人员的签字确认，显然该份结算资料的作出是符合合同约定的结算方式的。***认可参与结算的财务会计人员系其一方的工作人员，但否认这些人员曾获得他的授权，并以此为由对上述结算资料的真实性不予确认。然而，***并无提供证据证明其的财务会计人员系受***一方的的诱骗、胁迫或与***一方勾结串通参与结算，更无提供充分相反的证据推翻上述结算结果。因此，原审法院采纳***一方所提供的有双方财务会计人员签字确认的结算材料作为认定事实的依据并无不当。在该结算资料中明确载明2012年3月江通公司划付电白华润公司的60万元和2012年5月江通公司划付电白华润公司的350万元分别系***还***的私人借款和双方之间的私人往来，不属于***退还投资款和支付利润。***要求以此410万元充作退还投资款和支付利润款证据不足，原审法院不予采纳正确。更何况，根据涉案《协议书》和《合作协议书》的约定可知，项目会计系由***派出。由此可见，***一方掌握由合作项目的基本会计资料。在此情况下，***主张多付了1235221.10元给***，显然不合常理，原审法院不予采信并无不当。本院对于***要求退还上述1235221.10元款项的上诉请求亦不予采纳。

关于争议焦点三，***主张其委托电白华润公司员工李某划付给***的投资款100万元因疏漏未纳入结算，故要求***一并返还。对于该100万元的性质，***否认系***所有，主张系李某支付给其购买玉手镯和玉吊坠的货款，但并无提供证据予以证明。反之，李某本人到庭作证，证实该100万元并非其所有，只是其受***的委托划付给***的投资款。有鉴于此，本院对***的上述主张予以采信。根据双方之间确认的先返还投资款、再支付利润的交易规则，***理应将其收取的该100万元投资款退还给***。对于原审判决认定的利息的起计时间和计付标准，***均无提出异议，本院依法予以维持。

综上所述，原审判决部分事实认定有误，本院依法查清事实后作出改判。上诉人***上诉理由成立部分，本院予以采纳；上诉理由不成立部分，本院予以驳回。上诉人***上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民二初字第42号民事判决第三项；

二、撤销广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民二初字第42号民事判决第二项；

三、变更广东省广州市天河区人民法院(2015)穗天法民二初字第42号民事判决第一项为：***于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付利润分成余款2867824.07元和返还投资款100万元及前述款项的相应利息（利息以3867824.07元为本金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2014年12月23日起计至实际清偿之日止）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费38000元，由***负担258元，由***负担37742元；反诉受理费8000元，由***负担。二审案件受理费91917元，由***负担38000元，***负担53917元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许东劲

审　判　员　　陈舒舒

代理审判员　　唐佩莹

二〇一六年五月二十六日

书　记　员　　谢佩君

蔡嘉瑜