***、***等与辽宁天缘汇丰建筑安装有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽04民终1591号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年4月27日出生，满族，住抚顺县。

上诉人（原审原告）：***，男，1982年10月8日出生，满族，住抚顺县。

委托诉讼代理人：刘畅，辽宁承融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李琳，辽宁承融律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：秦存海，男，1962年6月6日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：马淑玲，辽宁马淑玲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁天缘汇丰建筑安装有限公司，住所地抚顺县石文镇石文村。

法定代表人：杨德勇，该公司经理。

委托诉讼代理人：张旭。

委托诉讼代理人：吕玉蒙，辽宁民威律师事务所律师。

上诉人***、***、秦存海因与被上诉人辽宁天缘汇丰建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市抚顺县人民法院（2021）辽0421民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、请求判令依法撤销抚顺县人民法院作出的(2021)辽0421民初378号民事判决，依法改判；2、请求判令二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实理由：一、一审法院在认定案件事实及适用法律上均存在严重错误。一审法院认为“***与天缘公司市政公用工程分公司签订的《工

程施工协议书》不是天缘市政工程分公司的真实意思表示，该协议不成立”是极其错误的，在天缘公司未提出公章真伪鉴定的前提下，一审法院全靠主观臆测，不顾客观证据，严重违反了法律规定及公平原则。本案天缘公司应该承担向上诉人支付工程款的责任。2013年4月28日，天缘公司市政公用工程分公司(现已注销)与上诉人***签订《工程施工协议书》，协议落款处甲方有天缘公司市政公用工程分公司盖章，甲方法人代表签字盖章处有秦存海盖章、签字。一审法院以《工程施工协议书》签订的日期在天缘公司与发包人签订《建设工程施工合同》之前及***未证明其为市政分公司第三项目负责人为由认为《工程施工协议书》不是天缘市政分公司的真实意思表示，协议未成立，是对真实意思表示及合同成立的错误解读。所谓双方法律行为，是指双方当事人的意思表示相向而行，在其意思表示一致时才能成立的民事法律行为，合同行为最为典型。本案中，天缘公司市政公用工程分公司已经在《工程施工协议书》中盖章，虽然没有盖骑缝章，但根据前后页表述的内容来看，均是对施工内容的约定，具有连续性。天缘公司市政公用工程分公司已在协议书上盖章，即其已经做出与***签订《工程施工协议书》的真实意思表示，双方之间已达成关于石文净水厂施工的合意。如果天缘公司对此份协议有异议，应该提供证据证明协议并非其真实意思表示或对盖章的真实性进行鉴定。一审法院在天缘公司未提供任何证据证明《工程施工协议书》不是真实意思表示的情况下，判决协议未成立，显然违反了法律的规定。其次，根据天缘公司在一审时提交的《抚顺县城市基础给水工程收付款明细表》，发包人第一次给付天缘公司工程款的时间为2013年2月4日，给付工程款的时间在上诉人***与天缘公司市政公用工程分公司签订《工程施工协议书》之前，即天缘公司在与发包方签订合同前就已经进行施工，因此，签订《工程施工协议书》是天缘公司市政公用工程分公司的真实意思表示。另外，***已经实际对该工程进行施工，是否能够证明是天缘公司市政分公用工程公司第三项目负责人不影响合同的成立及履行。再次，秦存海仅是对协议上本人签字的真实性提出了异议，并没有对全部协议内容提出异议，且秦存海也没有对其名章的真实性予以否认。因此，《工程施工协议书》已经成立并且实际履行。另外，在《工程施工协议书》约定的石文水厂工程进行过程中，二被上诉人通知上诉人***停工并要求上诉人***去本案诉争的其他项目施工，在整个施工期间上诉人***依照被上诉人天缘公司的指示与天缘公司的经理即被上诉人秦存海沟通联系。在一审时上诉人提交的天缘公司市政公用工程分公司企业档案信息中秦存海也是分公司的负责人。另外在2018年，石文水厂工程劳务人员起诉二上诉人及被上诉人天缘公司要求支付劳务费，最终抚顺市中级人民法院认定被上诉人天缘公司无法证明秦存海是石文水厂工程的承包人。判令被上诉人天缘公司应与上诉人连带承担给付劳务费的责任。在本案原一审(2019)辽0421民初567号案件2020年4月16日庭审笔录第3页，天缘公司称：“我们和秦存海之间不是传统意义上的挂靠。秦存海和我们公司有劳动关系，我们给他交社会保险。”由此可见，天缘公司应承担给付工程款的责任。因为，因同一个法律关系产生的纠纷应适用同样的法律规定，且关于起诉上诉人及被上诉人天缘公司要求支付劳务费的案件判决现已生效，法院没有理由不让天缘公司承担责任。最后，根据天缘公司在一审时提交的给付***工程款的明细及收据，可以看出，天缘公司就石文水厂项目、实验中学项目、南口前保温工程项目天缘公司是直接向***支付工程款的。因此，天缘公司是在履行与***之间的《工程施工协议书》，将款项直接付给***。综上所述，天缘公司市政公用工程分公司与上诉人***是建设工程施工分包法律关系的相对方，天缘公司市政公用工程分公司应向上诉人***支付工程款。根据《公司法》第十四条的规定，分公司的民事责任应该由总公司即被上诉人天缘公司承担。二、一审法院无视协议约定，错误适用交易习惯，判决上诉人承担税费、管理费、评审费及招标代理费是严重错误的。首先，天缘分公司与原告签订的《工程施工协议书》中，未约定谁来承担评审费、管理费及税费，且《工程施工协议书》一方面因违反《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定而无效，任何人不应突破法律的强制性规定，在一份无效合同中获得利益。另一方面，最高人民法院的司法判例中对管理费部分认为：“实际施工人不应支付管理费。”再者，天缘公司与秦存海的约定与本案无关，秦存海是否获利更是与天缘公司与***之间的约定没有任何关联性。此外，一审判决中认定的***及***在原审时对税金及管理费认可的表述均不是二人的真实意思表示，是由于二人的法律意思淡薄，在未经其允许的情况下代理人擅自的表述。一审法官违反法律程序，为了支持管理费等，以让***在提交的证据中签字为名义，将一份一审时***未提交的关于税费、管理费的说明夹在众多证据中，骗***签字，称***对上述费用已认可。且在此处认定***、***承担费用时引用了自认原则，而在认定天缘公司与秦存海之间是劳动关系上却无视天缘公司的自认。故一审法院明显对本案具有倾向性，明显是在欺负上诉人老实。综上，在无协议约定的情况下，一审法院以秦存海未转包获利反而承担支出不符合交易习惯解决完全是适用法律错误。法律规定交易习惯的引用是对当事人意思自治原则的尊重，***与天缘公司已经形成了书面的施工协议，法院在天缘公司及秦存海未举证证明何为交易习惯就主观臆断，妄下结论，侵犯了上诉人的合法权利。三、一审法院认定已支付给***、***的工程款为9402981.4元是完全错误的。在一审时，上诉人已经向法院提交了《情况说明》并且在庭审过程中主张存在给天缘公司及秦存海就一笔工程款重复打收据的情况，并对每一笔重复款项均一一进行列明对应。一审法院也已经认可存在重复打条的现象，但在秦存海未提供证据证明款项已经实际支付的情况下，仅认定部分重复打条，单方以秦存海的收据认定已付工程款的情况是完全错误的。一审时秦存海称天禹公司与其支付给上诉人的工程款不存在重复打条的现象，而一审法院也认定了有重复打条的行为，说明秦存海所述不属实。且在本案原审一审(2019)辽0421民初567号案件中，秦存海手下的王会计已经出庭证明在天缘公司处领取的工程款***会重复给秦存海再次打条。关于用茅台酒是否应抵顶涉案工程款的问题，一审法院错误的适用了举证责任，根据《民事诉讼法》第64条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”可知被上诉人应就茅台酒是抵顶涉案工程的工程款承担举证责任。在原审一审时，秦存海也承认与***、***之间存在私人往来，因此，应该由秦存海来证明茅台酒是用于抵顶工程款的。此外，茅台酒存在质量问题，上诉人***并未同意用茅台酒抵顶债务，是被上诉人利用上诉人的弱势地位强行要求抵顶被上诉人个人装修工程款不在本案工程款范围内。综上，由于一审法院认定的事实严重错误，上诉人要求被上诉人秦存海提供相关的转账凭证及给付上诉人工程款的转账记录。四、一审法院认为上诉人主张抚顺市二职专教学楼竣工后修缮工程的证据不足的错误的。一审法院已经认定2015年9月7日二职专学校盖章确认了《工程量确认单》及2018年12月31日的《工程概预算书》的真实性。《工程概预算书》是根据二职专确认的工程量由具有专业资质的造价员制作的，能够客观反映上诉人实际的工程量，且一审法院在没有认真比对的情况下称确认单与预算书不对应是完全错误的。如果被上诉人对工程量有异议应该申请鉴定，在被上诉人没有申请的情况下认为上诉人证据不足，明显是认定事实上的错误。五、一审法院认定上诉人主张的南口前楼承包项目之外的材料款、误工费46760元及天缘公司将付给上诉人的南口前保温工程款30万元要回给付二中维修宿舍工程款30万元，与本案不属于同一法律关系是错误的。2013年上诉人***承包涉案石文水厂工程后，在天缘公司的安排下也进行除石文水厂工程之外的施工，在整个施工期间上诉人不仅承建了具体工程，还为天缘公司垫付了材料款、人工费等，同时也发生了误工费，上述费用都已经过天缘公司项目负责人认可并出具书面证实材料。故，应将整个施工期间上诉人***为被上诉人天缘公司付出产生的所有费用一并进行结算。也就是说上诉人***帮助天缘公司垫付的南口前救灾楼建设工程项目部材料款、人工费及发生的误工费共计46760元，以及天缘公司二中修建宿舍工程垫付的30万元款项(此款项是南口前维修工程款)应该在本诉中由二被上诉人一并给付。综上所述，上诉人因涉案工程对外借款利息过高，已倾尽所有，在本案中完全是二被上诉人利用其发包方的强势地位恶意违约不向上诉人***支付工程款，上诉人没有任何的违约及过错行为，反而一审法院还维护违法者的利益，枉法裁判。无论是在认定事实、适用法律及程序上均存在严重错误，请求贵院支持上诉人的上诉请求，依法改判或发回重审。

秦存海辩称，原审法院在接到中级人民法院发回重审的裁定，近一年的时间里对本案进行了重审，而且开庭了几次，庭下也做了调查、对账、询问等工作。对本案，根据二审法院发回裁定的指导内容进行全面、充分的审理，也给了双方充分的权利予以阐述，并在几次庭审及庭下对双方所述的工程金额、工程数量进行调查，上诉状内容都是上诉人及代理人主观推断出来的，不存在枉法裁判及侵犯上诉人权利的问题。一、市政公用合同是假的，当时我不认识***，施工很长时间之后我才知道***是***的父亲，我没有签过这个合同，原审时对方也说字不是我签的，是我找手下人签的，我不可能给盖章还不签合同。二、一开始我不认识***，***通过他人找到我，这个活干完他给我15个点，税收他拿，现在工程款给他，我一个点也没有拿到，税他还不拿了，这不合理，我把活给他，我是要挣钱的。三、南口前工程，总共给233万，法院判233万都给他了，还出现了15万的费用。瓷砖是甲供材的瓷砖，但是法院却将瓷砖判给了***、***了。苯板有我出的，也有从天缘汇丰出的，但是法院却将这个费用判给了***、***了，***、***干的只是人工费。二职专修缮只是一个厕所漏水了，我给***、***打电话让他帮修一下，整个厕所算起来也就几千元，而且他们只修了一下漏水情况，不可能有这些费用。230多万是评审后的价格，所有费用都包括在内，对方将人工费拿走了，还让我承担搬运的15万元费用不合理。

辽宁天缘汇丰建筑安装有限公司辩称，首先，天缘公司的市政公用工程分公司没有与上诉人签订过任何工程施工协议，而且在一审中***也承认该协议上秦存海的签字不是秦存海本人所签，并且秦存海本人也否认知道这件事，没有签过这个字，而且市政分公司也不是该工程的承包人，也无权进行发包。整个综合来看，这个协议本身是虚假、不真实的，而且还从***在2019年12月31日提交的情况说明以及2020年1月2日写的***、***诉秦存海及天缘公司拖欠工程款纠纷工程款发生额给付明细表中，以及2020年4月16日抚顺县人民法院对***的询问中，都可以证明当时是上诉人与秦存海之间约定了管理费、税费相关的约定，也就明确了当时是上诉人与秦存海之间口头约定了工程转包协议，***、***也认可了针对他的发包人是秦存海，而不是天缘汇丰，其从没有与天缘公司签订过或协商过工程事项约定。至于上诉人提到曾经给***、***打过工程款和材料款，那是因为由秦存海作为承包人，在支付凭证上签字，我们支付给了上诉人，这个钱相当于我们支付给了秦存海，钱是秦存海的，秦存海让支付给谁，我们就支付给谁，并不是我们直接对的***、***，是在秦存海同意情况下，我们支付的工程款，这证明不了我们与***、***之间有关系。我们与秦存海之间有承包关系，其工程是由秦存海自负盈亏，而且在（2021）辽04民终2406号判决书，王广月、秦存海起诉天缘公司，不仅仅是针对本案的三个工程，是针对13个工程全部起诉，最终中法认为秦存海、王广月与我们的确是承包关系，自负盈亏，但是由于账没有算清，所以驳回了秦存海、王广月的请求，证明我们与秦存海之间是承包关系、自负盈亏，并不是像上诉人所述的秦存海是我们的员工。农民工工资，是根据欠付给付办法，不管是谁欠的，发包方有给付责任。请求维持原判，驳回对方的上诉请求。

秦存海上诉请求：1、撤销辽宁省抚顺县人民法院(2021)辽0421民初378号民事判决，发回重审或改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担一审诉讼费和二审上诉费。事实理由：一审判决事实不清，适用法律错误。费721954.43元，其余款项均与二被上诉人无关。一、一审判决认定原审被告天缘公司与上诉人秦存海签订《建设工程施工合同》，将抚顺市实验中学城东分校塑胶场地、环境工程、守卫室、围墙等工程交由上诉人秦存海承包，上诉人秦存海将其中围墙工程分包给了二被上诉人实际施工，系事实认定错误。上诉人秦存海并未承包实验中学相关工程，也并没有将其中围墙工程交由二被上诉人实际施工，该工程与上诉人秦存海无关，且二被上诉人已经收到该工程的工程款，二被上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，一审判决认定事实错误。二、一审判决认定上诉人秦存海欠付二被上诉人满族自治县南口前镇10栋救灾楼外墙保温等建设工程的工程款数额错误。上诉人秦存海仅将该工程的人工部分交由二被上诉人施工，而该工程经评估工程价款为2375756.38元，其中人工费为721954.43元，其余均为材料款，因该工程二被告只负责人工并不提供材料(一审庭审时二被上诉人自认工程所用瓷砖材料并非二人提供，2022年5月30日上诉人秦存海向法院提交情况说明及相应证据，证明该工程所用挤塑板材料由上诉人秦存海支付291618元、原审被告天缘公司支付295000元，共计586618元)，因此上诉人只欠付二被上诉人人工费。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。

***、***辩称，实验中学围墙和守卫室是***、***施工完成，我们做的结算也是单独的80多万的结算。秦存海主张南口前保温工程产生的费用是秦存海提供的材料与事实不符，南口前的保温板是我们提供的，其他的材料都是甲方提供的，从产生纠纷以来我们都是这样主张，当时的项目经理和监理公司张远涛确认的，对于秦存海主张瓷砖是他买的，我们主张过瓷砖钱，我们只负责铺设，秦存海所述不属实。对于天缘公司和分公司，秦存海给我们的工程款进行重复计算问题，秦存海现在否定，这与事实完全不符，我的账归王会计管，从公司领出来钱却都加到给秦存海的钱里了，730多万是***、***领的全部工程款，这个账在多个部门对过账，从来没有过异议，我不存在重复领钱的情况，秦存海的收据。我方有一份情况说明，对此陈述的很详细。二职专厕所工程，我们提供的材料有二职专盖公章确认的工程量，秦存海陈述不属实。

辽宁天缘汇丰建筑安装有限公司辩称，天缘公司对于***、***之间的结算不清楚，我们的结算只是针对秦存海。

***、***向一审法院起诉请求：1、二被告支付拖欠二原告的工程款、材料费、误工费等共计5125641.92元；2、由二被告支付因二被告未及时支付工程款，原告为完成工程进度对外借款用于工程而产生的损失，损失以5125641.92元为基数，自2015年9月28日起计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至二被告实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3、二被告支付本案诉讼费。

一审法院认定事实：一、对原告主张争议工程的认定。(一)、石文净水厂工程、顶管工程。2013年6月25日，发包人抚顺县县城建设办公室与承包人天缘公司签订《建设工程施工合同》，约定抚顺县县城建设办公室将抚顺县城市基础设施给水工程建设项目(净水厂、管道部分第一标段)发包给天缘公司施工，工程地点抚顺县石文镇、救兵乡，资金来源自筹。约定开工日期2013年6月26日、竣工日期2013年9月30日，合同价款37002916元。2013年7月10日，天缘公司与被告秦存海签订《工程项目承包合同》，约定该工程由秦存海承包，合同价款、工期与前述合同相同。各种税费税金按新税法执行，企业管理费2%，劳保统筹费按新税法执行。另双方约定工程产生的招标代理费、评审费由秦存海承担。该合同包含抚顺县城市基础设施给水工程建设项目(净水厂、管道项目第一标段)和抚顺县供水工程主干管线(石文净水厂至兴仁路)建设项目两个建设项目，支付招标代理费645756元。经评审核定，第一标段工程造价21331639元(其中石文净水厂造价8922954元)，支付评审费320575元；主干管线工程造价6287243元(其中顶管工程造价126816元)，支付评审费39823元。天缘公司共计收到发包方工程款3880万元已全部给付秦存海，天缘公司已按工程款7.8%缴纳税费。另查，被告秦存海将石文净水厂工程及顶管工程分包给了二原告实际施工，双方未签订书面协议。石文净水厂工程于2015年11月11日验收合格。双方对下列事实有争议：1、原告主张***与抚顺天缘安装有限公司市政公用工程分公司签订施工合同，约定***对天缘公司市政分公司承包的供水一期工程中石文净水厂工程进行施工，并提供签订日期为2013年4月28日的《工程施工协议书》一份予以证明。二被告对该协议的真实性均不予认可。经查，该协议共2页，无骑缝印。首页甲方为“抚顺天缘安装有限公司市政公用工程分公司”，乙方为“抚顺天缘建筑安装有限公司市政公用工程分公司第三项目部负责人***”。合同落款处甲方处盖有抚顺天缘建筑安装有限公司市政公用工程分公司公章及“秦存海”名章。甲方处“秦存海”签字系***让他人代签，***在“抚顺天缘建筑安装有限公司市政公用工程分公司第三项目部负责人”处签字，签订日期2013年4月28日，其中年月日为打印字体，数字系***填写。该份协议上其余部分均系打印字体。***主张系秦存海同意代签名字，秦存海否认。***未提供证据。另查抚顺天缘安装有限公司市政公用工程分公司系抚顺天缘建筑安装有限公司(辽宁天缘汇丰建筑安装有限公司曾用名)设立的分公司，成立于2012年11月21日，2014年4月29日注销，被告秦存海为该分公司负责人。根据《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”本案该《工程施工协议书》尾页落款处“秦存海”签名系***让他人代签，秦存海不予认可。协议载明的签订日期系***填写且在天缘公司与发包人签订《建设工程施工合同》之前，市政分公司不是石文净水厂工程的承包人。***也未提供证据证明其是抚顺天缘建筑安装有限公司市政公用工程分公司第三项目部负责人，故认定该《工程施工协议书》不是抚顺天缘建筑安装有限公司市政公用工程分公司的真实意思表示，该协议不成立。2、秦存海对石文净水厂由二原告实际施工无异议，故认定二原告系实际施工人。3、秦存海主张其与天缘公司是劳动关系，但承认天缘公司不给其发放工资，其承包工程自负盈亏。4、对工程款计付标准存在争议。原告主张应当按照工程造价给付。被告天缘公司主张工程的总造价包含工程所有的税费、管理费、招标代理费、及国家收的所有费用，应予扣除。并主张其是将工程转包给秦存海不是原告，不同意原告诉讼请求；被告秦存海主张石文净水厂工程应当按工程造价8922954元扣除相应税费、招标代理费、评审费、2%管理费后给付工程款；针对顶管工程其主张顶管工程材料是其提供，只同意给付工程造价中人工费55771，53元。经查，原审中，***在2019年12月31日提交的情况说明中陈述“石文水厂和实验中学是要交纳税费和管理费的，当时谈好了税金+2%管理费，无其他费用”。原告提交的《***、***诉秦存海及天缘公司拖欠工程款纠纷案工程款发生额及已给付款项明细表》(填报时间2020年1月2日)载明应从总工程款扣除项目包括税金(工程总价的7.8%))、管理费(工程总价的2%)、评审费133，854.4元。2020年4月16日本院询问***时其对天缘公司提出的“整个工程按照结算金额扣除税费，税费按7.8扣除，管理费按2%扣除”意见明确表示认可(见辽04**民初字第567号正卷1第61页询问笔录)。在2020年7月31日询问***时其陈述与秦存海约定“管理费、税费和社保加起来一共扣除8%，我认为应按8%扣除”。针对顶管工程秦存海曾承认工程款按工程造价计算。双方均未提供证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。故认定原告与秦存海约定石文净水厂工程由原告承担7.8%税费和2%管理费及评审费，顶管工程按工程造价126816元计算工程款。(二)、抚顺市实验中学顺城分校区守卫室围墙土建工程。2013年7月1日，发包人抚顺市教育局与承包人天缘公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：抚顺市实验中学城东分校塑胶场地、环境工程、守卫室、围墙等工程，工程地点抚顺市顺城区。合同价款7337748元。开工日期2013年7月1日，竣工日期2013年9月30日。2013年7月15日，天缘公司与秦存海签订《工程项目承包合同》，约定该工程由秦存海承包，合同价款、工期不变。各种税费税金按新税法执行，企业管理费2%，劳保统筹费按新税法执行。经查，该工程审定金额7086613元，发包方已付清工程款7086613元，天缘公司已全部给付秦存海。其中围墙工程(土建工程)审定金额804246元。天缘公司已缴纳税费(工程款7.8%)。另查，被告秦存海将其中围墙工程分包给了二原告实际施工，双方未签订书面协议。当事人对下列事实有争议：原告主张给付工程款804246元。二被告均主张应扣除税费和管理费。另天缘公司主张其系将工程包给秦存海，不是包给原告，不同意原告诉讼请求。秦存海主张该工程是王广月承包的，其是将王广月介绍给***，且工程款已经全部支付完毕。原审时，秦存海曾认可。庭审结束后，秦存海申请王广月作证，王广月陈述“秦存海将实验中学工程中围墙工程转包给***，其余部分转包给王广月”。现秦存海

未能提供证据证明其主张，故对秦存海的陈述不予采信。另***在2019年12月31日提交的情况说明中陈述“石文水厂和实验中学是要交纳税费和管理费的，当时谈好了税金+2%管理费，无其他费用”。故认定双方约定工程款应扣除税金和2%管理费。(三)、抚顺市二职专教学楼竣工后修缮工程。2013年8月20日，发包人抚顺市第二中等职业技术专业学校与承包人天缘公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：抚顺市第二中等职业技术专业学校综合楼工程，工程地点抚顺市东洲区。资金来源政府投资，合同价款6378375元。开工日期2013年7月24日，竣工日期2014年7月30日。2013年7月10日，天缘公司与秦存海签订《工程项目承包合同》，约定该工程由秦存海承包，合同价款、工期不变。各种税费税金按新税法执行，企业管理费2%，劳保统筹费按新税法执行。经查，该工程核定结算价额6274086元，发包方已付工程款5838842.75元，天缘公司已全部给付秦存海。另查，该工程竣工后，秦存海与***达成口头协议由***进行维修，后二原告实际施工。双方对下列事实有争议：原告主张应付工程款131215.72元，并提供日期为2015年9月7日二职专学校盖章的工程量确认单及2018年12月31日，国建资质建设工程造价员顾秀敏出具工程概(预)算书予以佐证。二被告不予认可。经查原告提供的工程概(预)算书中工程取费说明包含建筑工程、土石方工程、装饰装修工程、机电设备安装工程、房修工程总计131215.72元，无建设单位、施工单位盖章。其提供的日期为2015年9月7日的工程量确认单中建设单位、施工单位盖章均系抚顺市第二中等职业技术专业学校盖章。该工程量确认单与预算书载明的工程无法对应，且预算书不能作为结算工程款的证据，对原告该主张不予支持。原告有新证据后可另行主张权利。(四)、清原满族自治县南口前镇10栋救灾楼外墙保温等建设工程、2013年11月24日，发包人清原满族自治县南口前村灾民住房集中重建工程指挥部与承包人天缘公司签订《协议书》，工程名称：清原满族自治县南口前村灾民住房集中重建工程二标段(5#-11#、23#、25#、27#楼)，工程地点清原县南口前镇北口前村。资金来源政府投资，合同价款21155753元。开工日期2013年9月5日，竣工日期2014年8月10日。2013年9月17日，天缘公司与秦存海签订《工程项目承包合同》，约定该工程由秦存海承包，合同价款、工期不变。各种税费税金按新税法执行，企业管理费2%，劳保统筹费按新税法执行。该工程结算金额23854673元(其中外墙保温、墙地砖、吊顶工程费用造价合计2375756.38元)，天缘公司已收到工程款20220142元，全部给付秦存海。天缘公司已缴纳税费(工程款7.8%)，未收取2%管理费。另查，被告秦存海将该工程中外墙保温、吊顶、贴砖分包给了二原告实际施工，双方未签订书面协议。当事人对以下事实有争议：1、原告主张工程款2321654元，并提供监理工程师张远涛及统计员陈望出具的证明。张远涛出具的证明主要内容为：抚顺天缘建筑安装公司在清原南口前承包十栋救灾楼，秦春(存)海任天缘公司副总，现场统计员陈望，工程施工中秦春(存)海副总将部分工程分包给***施工，具体项目如下：1、室内天棚吊顶，2、外墙保温，3、卫生间、厨房粘瓷砖、地砖，4、竣工后各项维修。以上各项工程从2014年7月5日至11月21日全面竣工，交付使用。统计员陈望出具一份清原南口工地欠外保温款的材料，并加盖了土建监理工程师张远涛人名章，显示供货工程负责人***，还记载了吊顶面积、苯板面积、腰线延长米等，总计2，321，654元，经秦总已付107万元，还欠1，251，654元。二被告对上述证据的真实性均不予认可，秦存海主张外墙保温、墙地贴砖、天棚吊顶工程是其和***谈的，只是挣人工费，经评审中心评定人工费合计721954.43元。原审时秦存海陈述工程款150-160万。本院认为，原告提供的证据具有客观性和关联性，本院予以采信，故认定该工程款为2，321，654元。(五)、原告主张南口前楼承包项目之外的瓷砖垂直运输费156000元。原告主张2014年7月11日其进入南口前十栋楼施工现场，但各种建筑材料没有运至楼上，瓦工无法施工，后经秦存海、石彦良研究决定让***安排人员上料，于2014年7月12日***安排12人上料，历时101天，即7月12日至10月22日竣工，共计156000元，并提供齐而辉、石彦良、张伟斌书面证言予以佐证，被告不予认可。本院认为该项支出属于必要性合理支出，予以支持。(六)、原满族自治县南口前十栋救灾楼住宅楼整体竣工后，维修工程86220.6元。原告主张维修费总额86，220.60元，并向法庭提交了清原南口前住宅楼维修明细，维修日期显示2015年5月-11月。被告秦存海表示认可，本院予以确认。(七)、关于原告主张的“南口前楼承包项目之外的材料款、误工费46760元”问题，原告主张在南口前楼承包项目之外项目部向其借款15000元、维修等发生人工费15840元、垫付购买材料款12350元、误工费3570元，合计46760元。并提供石彦良出具收条及证明，连德强、张庆斌出具证明、新抚区天利陶瓷洁具经销处收据予以佐证。二被告不予认可。原告该主张与本案并非同一个法律关系，本案不予审理，原告可另行主张权利。(八)、关于原告主张的“天缘公司南口前保温工程款的30万元秦存海要回给付了二中维修宿舍材料款”问题原告主张***为被告的二中宿舍楼工程(非原告承包)垫付工程款30万元，要求二被告给付，并提供孙言收条一份予以佐证。二被告予以否认。因原告该主张属于民间借贷法律关系，与本案并非同一个法律关系，本案不予审理，原告可另行主张权利。二、关于已付工程款数额认定。经被告天缘公司转账支付***工程款2567300元，另外原告施工期间拖欠农民工工资经法院判决原告承担付款责任，被告天缘公司承担连带责任，天缘公司依据判决支付农民工工资625681.40元。以上共计3192981.40元。上述事实当事人无争议，本院予以确认。当事人对下列事实有争议。1、原告主张二被告共计给付工程款7809381.4元(含农民工工资625681.40元)。被告秦存海主张经其本人给付工程款7247300元，经天缘公司给付3192981.40元，共计10440281.4元。秦存海提供29张收据、借条证明***收到工程款7247300元的事实，原告对秦存海提供的证据的真实性无异议，但主张天缘公司的给付款项(工人工资除外)包括在秦存海提供的收款数额内，其一共收到7247300元，天缘公司给付的款项给秦存海重复出具了收据，而且其中6万元(1万元茅台酒款、5万元购车款)应顶给秦存海个人装修款，不应计算在工程款内。秦存海予以否认。经查，该29张收据、借条其中2015年6月4日金额637300元收据记载“苯板287300元天缘转、现金350000元天缘转”，2014年9月3日金额45万元收据记载“南口前保温瓷砖天缘转40万、秦总借5万”，与天缘公司2015年2月9日***确认签字支付蓝公岭苯板款287300元、2015年2月17日瓷砖35万元、2014年8月15日40万数额吻合，秦存海未能作出合理解释，故本院对天缘公司转账的这三笔款项(总金额1037300元)认定是***重复出具收据。原告其余主张，因未能提供证据证明，本院不予支持。综上认定秦存海共计给付原告工程款9402981.4元。上述款项当事人均主张无法区分是哪个工程款。另查，案涉工程中石文净水厂交付时间最晚。

一审法院认为，本案争议性质系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，建设单位将案涉工程发包给天缘公司，天缘公司与秦存海签订工程承包合同，将案涉工程转包给秦存海，天缘公司将从发包方收到的全部工程款全部给付秦存海，秦存海也自认其从天缘公司承包工程自负盈亏，故应当认定天缘公司与秦存海系转包关系。秦存海与天缘公司是否是劳动关系不影响双方之间对案涉工程转包关系的成立。天缘公司将案涉工程转包给秦存海，秦存海又将部分工程分包给二原告进行施工。上述转包、分包行为违反法律禁止性规定，均无效。但原告已完成案涉工程并交付使用，被告秦存海应给付相应工程款。基于合同的相对性原则，天缘公司与原告之间无合同关系，而且天缘公司已将发包人给付的工程款全部给付秦存海，原告要求天缘公司承担付款责任，无法律依据，本院不予支持。关于原告主张秦存海系以天缘公司市政分公司名义与其签订石文净水厂《工程施工协议》一节，因该协议不成立，本院不予支持。关于工程款是否应当扣除税费、管理费、招标代理费、评审费问题。因原告主张的石文净水厂、顶管工程、实验中学围墙工程款是案涉工程的总造价，包括人工费、机械费、企业管理费、利润、措施项目费、税金。该工程款系天缘公司从发包人处收取的全部价款，按照法律规定天缘公司作为纳税义务人必须缴纳税费(7.8%)且已缴纳。案涉工程发包人资金来源均系财政拨款，招标代理费和评审费是天缘公司实际支出的费用。天缘公司的利润是工程造价扣除税费、评审费、招标代理费及管理费用。关于管理费问题，秦存海无建筑工程施工资质，其与天缘公司签订的《工程项目承包合同》应认定为无效合同。合同无效，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款。但是，由于天缘公司是案涉工程的总承包人，承担了案涉工程的组织、管理等工作，此类工作的付出和消耗也已经物化入案涉工程之中，考虑到建设工程的实践，秦存海对按照工程造价的2%从工程款中扣除管理费无异议，本院予以确认。天缘公司将案涉工程转包给秦存海，双方约定上述费用由秦存海承担。秦存海将案涉工程分包给二原告施工，原告不承担税费、管理费、招标代理费和评审费，被告秦存海未转包获利反而承担支出，不符合交易习惯，而且原告与秦存海也约定了石文净水厂和实验中学的税费、管理费及石文净水厂的评审费由原告承担，故对被告意见予以采纳。综上，被告主张石文净水厂和顶管工程扣除管理费、税费、评审费、招标代理费；实验中学扣除管理费、税费；清原南口前保温工程扣除税费的意见，本院予以采纳。以上税费按工程造价的7.8%，管理费按工程造价的2%，评审费和招标代理费按原告施工工程造价占总造价比例计算。清原南口前工程中保温工程款2321654元和瓷砖垂直运输费156000元是保温工程造价的一部分，均应扣除税费，但原告施工的部分总造价2375756.38元，超额部分天缘公司未纳税，故应以造价2375756.38元为基数扣税。清原南口前竣工后维修工程86220.6元无争议，应全额给付。综上，被告秦存海应付原告工程款认定如下：1、石文净水厂工程款7709432.26元。计算方式：8922954元-管理费178459.08元(8922954×2%)-税费695990.41元(8922954×7.8%)-评审费133844.31元(320575-21331639×8922954)-招标代理费205227.94元(645756-27618882×8922954)2.顶管工程款110710.36元。计算方式：126816元-管理费2536.32元-税费9891.65元-评审费760.90元(39823÷6287243×126816)-招标代理费2916.77元(1268160÷27618882×126816)；3、实验中学围墙工程款725429.89元(804246元-管理费16084.92元-税费62731.19元)；4、清原南口前保温款2292345元。计算方式：2321654+156000=2477654；2477654-185309(即：2375756.38×7.8%)5、清原南口前竣工后维修工程86220.60元

以上应付工程款合计10924138.11元，被告已给付9402981.40元，尚欠1521156.71元。被告秦存海应当支付所欠工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案案涉多个工程，均已实际交付，其中石文净水厂工程交付时间最晚(2015年11月11日)，因原告不能区分各工程欠付工程款数额，故本院判定从2015年11月11日起计付所欠工程款利息。原告关于利率的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告其他诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。关于本案诉讼费用负担问题，原告在法庭辩论终结前提出减少诉讼请求数额，诉讼费按照减少后的诉讼请求数额计算退还。诉讼费用由败诉方承担。部分胜诉，部分败诉的，本院根据案件的具体情况决定计算当事人各自负担的诉讼费用数额。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告秦存海于本判决生效之日起十五日内给付原告***、***工程款1521156.71元及利息(以1521156.71元为基数，自2015年11月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57690元，原告预交79261元，被告秦存海负担22313元于本判决生效之日起七日内向抚顺县人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。由原告负担35377元，应予退还43884元。

本院二审查明事实与一审认定事实相同。

本院认为，本案争议焦点为：一、天缘公司是否应承担案涉工程的付款责任。二、上诉人***、***是否应承担案涉工程税费、管理费、评审费及招标代理费。三、关于案涉工程量、工程款计算问题。

关于天缘公司是否应承担案涉工程的付款责任一节，因上诉人主张秦存海系以天缘公司市政分公司名义与其签订石文净水厂《工程施工协议》中，甲方处“秦存海”签字系***让他人代签，并非天缘公司方真实意思表示。且案涉工程发包合同在2013年6月25日签订，上诉人所称《工程施工协议》在2013年4月28日签订，明显违背发包合同应在施工合同前的时间顺序和基本逻辑，原审认定《工程施工协议》无效并无不当。原审基于合同的相对性原则，认为天缘公司与上诉人之间无合同关系，而且天缘公司已将发包人给付的工程款全部给付秦存海，未判决天缘公司承担付款责任，并无不当，本院予以支持。

二、关于上诉人***、***是否应承担案涉工程税费、管理费、评审费及招标代理费一节，因案涉工程税费、管理费、评审费及招投标代理费是工程建设需要确需发生费用，原审判决上诉人在所获工程款比例范围内承担相应的案涉工程税费、管理费、评审费及招标代理费，符合事实和法律。且上诉人***、***作为没有建设工程施工资质的自然人组织建筑施工，本身违反建设工程的管理规定，如所获工程款未扣除合理税费支出，其获得实际的收益要高于正规有建设工程施工资质并缴纳相关税费的主体，亦违背公平原则。原审判决上诉人***、***承担案涉工程税费、管理费、评审费及招标代理费，并无不当，本院予以支持。

三、关于案涉工程量、工程款计算一节。当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负责负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原审在已有确实证据以及合理分配各方证明责任的基础上，认定工程量、应付工程款和已付工程款，符合事实和法律，本院予以支持。

对上诉人秦存海提出的上诉理由：一、原审判决认定原审被告天缘公司与上诉人秦存海签订《建设工程施工合同》，将抚顺市实验中学城东分校塑胶场地、环境工程、守卫室、围墙等工程交由上诉人秦存海承包，上诉人秦存海将其中围墙工程分包给了二被上诉人实际施工，系事实认定错误的主张。因上诉人秦存海未能提供充分的证据证明自己的主张，因此产生的不利后果应由其自行承担。该上诉请求本院不予支持。二、上诉人秦存海提出一审判决认定其欠付二被上诉人清原满族自治县南口前镇10栋救灾楼外墙保温等建设工程的工程款数额错误。因上诉人***、***提供的证据能够证明上述工程产生的工程款以及人工费数额，上诉人秦存海提供的证据不足以对抗上诉人***、***的主张。对其上诉理由，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57948元，由上诉人***、***负担35635元，由秦存海负担22313元。

本判决为终审判决。

审判长　王　昱

审判员　黄　霞

审判员　何福苍

二〇二二年十一月四日

书记员　任思北