珠海市怀玉山活性炭科技有限公司与珠海市财政局不履行法定职责二审行政判决书

广东省珠海市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2014）珠中法行终字第109号

上诉人(原审原告)：珠海市怀玉山活性炭科技有限公司，住所：珠海市。

法定代表人吴曙平，总经理。

被上诉人(原审被告)：珠海市财政局，住所：珠海市香洲区。

法定代表人周昌，局长。

委托代理人曾姗，广东凯邦律师事务所律师。

委托代理人肖流军。

原审第三人：珠海市垃圾发电厂，住所：珠海市前山南。

法定代表人邓国辉，厂长。

委托代理人徐幼华。

原审第三人：广州市方海实业有限公司（以下简称方海公司），住所：广东省广州市白云区。

法定代表人陈海青，总经理。

委托代理人李海涛，广东润科律师事务所律师。

上诉人珠海市怀玉山活性炭科技有限公司（以下简称怀玉山公司）因不履行法定职责一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法行初字第75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人怀玉山公司的法定代表人吴曙平、被上诉人珠海市财政局的委托代理人曾姗、第三人珠海市垃圾发电厂委托代理人徐幼华、第三人广州市方海实业有限公司委托代理人李海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

在一审诉讼中经法官释明与引导，怀玉山公司明确其诉讼主张珠海市财政局行政不作为的内容共有七项：1.编号为zhgj2011-212采购项目的评标委员会组成不合法，被告没有尽职监管。2.被告对广州方海公司供应的活性炭质量监督检验报告没有按照招标要求做全项目分析。3.对于广州方海公司供应的活性炭造成大气污染的行为，被告没有按照《中华人民共和国大气污染防治法》的相关规定进行处理。4.珠海市垃圾发电厂和广州方海公司的违法行为涉嫌构成犯罪，被告没有依照相关法律规定移送司法机关追究刑事责任，是行政违法。5.广州方海公司没有履行合同所必需的设备和专业技术能力，违约交付的货物存在严重质量问题，珠海市垃圾发电厂却让其再次中标，两单位有相互串通中标的行为，被告未依法履行查处职责。6.怀玉山公司在2013年7月11日提出口头投诉后，被告没有在三十个工作日内作出处理决定，严重逾期。7.对于方海公司在2013年7月中标后又弃标的行为，被告没有依法履行职责。关于前述第1项、第2项、第3项和第7项内容，怀玉山公司自认在本次起诉前从未向珠海市财政局提出过。关于第4项内容，怀玉山公司主张在2013年知道被告作出的行政处罚结果后已经向珠海市政府投诉中心投诉反映，但没有向珠海市财政局提出过。关于第5项，原、被告双方确认是原告怀玉山公司在2013年8月6日提出的书面投诉内容之一。

原审法院对前述七项诉请分别予以裁定与判决，针对其中第1项、第2项、第4项和第7项作出（2014）珠香法行初字第75号行政裁定，针对第3项、第5项和第6项作出（2014）珠香法行初字第75号行政判决。

原审查明（判决部分），第三人珠海市垃圾发电厂因生产需要购买活性炭，先后在2011年12月和2013年7月委托深圳市国际招标有限公司通过招标方式进行政府采购，采购项目编号分别为zhgj2011-212、zhgj2013-105。原告怀玉山公司和第三人广州方海公司等单位参与了上述两项目的投标。2011年12月28日，第三人珠海市垃圾发电厂和深圳市国际招标有限公司发布zhgj2011-212采购项目的中标公告，公示了该次活性炭（72吨）采购中标结果：中标单位为广州方海公司，中标金额为人民币568800元。2013年7月11日，第三人珠海市垃圾发电厂和深圳市国际招标有限公司发布zhgj2013-105采购项目的中标公告，公示了该次活性炭（100吨）采购中标结果：中标单位为广州方海公司，中标金额为人民币860000元。2013年8月6日，原告怀玉山公司向被告珠海市财政局进行书面投诉，称其于2013年7月12日向珠海市垃圾发电厂和深圳市国际招标有限公司提出质疑意见后未得到答复。投诉内容主要有四点：1.采购人及代理机构违反了《中华人民共和国政府采购法》第三条、第十七条、第二十五条和第二十二条第（三）项的规定。2.参加本次招标项目评标的4名专家没有按照广东省实施政府采购法办法第三十六条规定选取，有与相关利益方蓄意串通的嫌疑。3.预中标公司是上年度的项目中标方，该公司严重违反合同及承诺。而采购人明知该公司送交的产品存在严重质量问题却让其再次中标，是违法行为，损害了国家利益、公共利益和珠海市民的健康安全。4.代理机构在公布中标结果后，没有及时退回未中标公司的保证金。投诉请求：对投诉予以核实，对涉及的违法事实提交司法机关立案查处，对代理机构的违法违规行为查处并上报国家财政部业务管理部门。同年9月3日，原告怀玉山公司向被告珠海市财政局撤回了投诉。被告珠海市财政局也未就此次投诉作出书面处理决定。2013年11月1日，第三人广州方海公司致函第三人珠海市垃圾发电厂，表示放弃2013年《珠海市垃圾发电厂100吨活性炭采购》项目（招标编号：zhgj2013-105）的预中标资格。

原审还查明，2013年12月12日，被告珠海市财政局作出珠财罚[2013]4号《政府采购行政处罚决定书》，认定广州方海公司在2012年2月与珠海市垃圾发电厂签订的活性炭采购合同，存在与招标文件及投标文件不一致的问题，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十四条的规定，依据该办法第七十四条第一款第（五）项的规定，决定对广州方海公司处以罚款人民币4550元，并列入不良记录名单。2013年12月17日，被告珠海市财政局作出珠财罚[2013]2号《政府采购行政处罚决定书》，认定珠海市垃圾发电厂在2012年2月与广州方海公司签订的活性炭采购合同，存在与招标文件及中标供应商的投标文件承诺不一致的问题，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十四条第一款的规定，依据该办法第六十八条的规定，决定对珠海市垃圾发电厂给予警告。2013年12月17日，被告珠海市财政局作出珠财罚[2013]3号《政府采购行政处罚决定书》，认定原告怀玉山公司在参与投标2013年“珠海市垃圾发电厂100吨活性炭采购”项目时，存在提供虚假投标资料谋取中标的违法行为。依照《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款的规定，决定对原告怀玉山公司处以罚款人民币4300元。

原审认为，原告怀玉山公司作为投诉人，认为被告珠海市财政局没有履行法定职责的，可以依法提起诉讼，具有原告诉讼主体资格。《中华人民共和国政府采购法》第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”第五十五条规定：“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”第五十六条规定：“政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。”《广东省实施〈中华人民共和国政府采购法〉办法》第九条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行下列政府采购监督管理职责：……（五）处理供应商投诉，查处政府采购违法行为；……”财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十条规定：“县级以上各级人民政府财政部门应当依法履行对货物服务招标投标活动的监督管理职责。”以上规定表明，各级人民政府财政部门对政府采购活动负有监督管理职责，具体职责包括处理供应商的投诉、查处政府采购违法行为等等。本案中，原告怀玉山公司作为供应商，在参与第三人珠海市垃圾发电厂2013年7月的活性炭政府采购项目投标后，认为采购活动损害其利益，向第三人珠海市垃圾发电厂及其代理机构提出质疑未获答复，遂于2013年8月6日向被告珠海市财政局提出书面投诉，要求被告珠海市财政局对第三人广州方海公司没有履行合同所必需的设备和专业技术能力，违约交付的货物存在严重质量问题，珠海市垃圾发电厂却让其再次中标，存在相互串通中标等违法行为进行查处。根据以上规定，对该项投诉的处理属于被告珠海市财政局的法定职责，被告珠海市财政局应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定。

关于第3项诉请，原审认为原告怀玉山公司主张被告珠海市财政局该项行政不作为的理由不能成立。原告怀玉山公司主张被告珠海市财政局对广州方海公司供应的活性炭造成大气污染的行为，没有按照《中华人民共和国大气污染防治法》的相关规定进行处理，属于行政不作为。本院认为，行政机关的行为构成行政不作为，须以行政机关对某一行政事项在法律上负有应当履行的法定职责为前提条件。依据《中华人民共和国大气污染防治法》第五十六条的规定，对“未采取有效污染防治措施，向大气排放粉尘、恶臭气体或者其他含有有毒物质气体”等环境违法行为，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门或者其他依法行使监督管理权的部门责令停止违法行为，限期改正，可以处五万元以下罚款。由此可见，对环境违法行为的查处并不属于被告珠海市财政局的法定职责。

关于第5项诉请，原审认为原告怀玉山公司主张被告珠海市财政局对该项投诉未依法履行查处职责的理由不能成立。由于原告怀玉山公司在处理期间即2013年9月3日撤回了投诉，所以被告珠海市财政局未再针对此项投诉作出书面处理决定，并无不当。事实上，被告珠海市财政局对第三人珠海市垃圾发电厂和广州方海公司在2011年12月的政府采购活动中存在的违法行为也进行了查处，分别给予警告和罚款的行政处罚，履行了监督管理职责。

关于第6项诉请，原审法院认为原告怀玉山公司主张被告珠海市财政局对其投诉逾期不作出处理的理由不能成立。原告怀玉山公司主张其在2013年7月11日提出口头投诉后，被告珠海市财政局没有在三十个工作日内作出处理决定，严重逾期。本院认为，关于2013年7月11日的投诉，原告怀玉山公司未能提供相应的证据证明，被告珠海市财政局也不予认可。

原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告珠海市怀玉山活性炭科技有限公司关于确认被告珠海市财政局对2013年8月6日的投诉未履行查处职责、对广州方海公司供应的活性炭造成大气污染的行为未依法作出处罚、对2013年7月11日的口头投诉逾期处理等行政不作为及行政违法的诉讼请求。怀玉山公司不服，上诉于本院，请求撤销裁定，裁定原审法院立案审理。

怀玉山公司上诉称：1.原判第9页中在“经庭审质证，……可以作为定案依据”与事实及法理不符。主要有被上诉人提交的撤诉申请书三性不成立，珠海市垃圾发电厂提交一审法院的合同书、活性炭检验报告、补充协议证据内容不合法，不具有真实性和关联性，合同书没有按照招标要求制定，活性炭检验报告出具单位不具有法定资质并且交样品的珠海市垃圾发电厂有弄虚作假的事实，其他的证据需要专业人员判定三性；方海公司提交一审法院的证据关于放弃预中标资格的函是严重违法行为，而一审法院将上述等等定性为具有真实性、合法性或关联性作为定案依据。2.原判归纳上诉人诉求遗漏了原一审起诉书“e”。3.原审法院查明的对上诉人的行政处罚珠财罚（2013）3号，是一种严重的行政违法行为，毫无事实和法理依据；对珠海市垃圾发电厂的罚珠财罚（2013）4号没有依据其本身提交的证据来判定应增加哪些违法事实；上述事实一审法院没有依法审理。4.原判决书第13-14页认定“原告怀玉山公司主张被告珠海市财政局对该项投诉未依法履行查处职责的理由不能成立”没有事实依据。上诉人的书面投诉开始时间不是一审法院认定的2013年8月6日，而是2013年7月25日，这在被上诉人的珠采投（2013）31号有明确；2013年9月3日上诉人没有撤诉。5.原判决书第14-15页认定上诉人诉求中对方海公司长期提供伪劣产品给市民健康造成危害，给国家造成重大经济损失，上诉人诉求不是要求被上诉人查处而是交有关部门查处。6.原判决书第15页认定上诉人诉求中口头投诉的事项，上诉人认为作为一级行政机关，连最基本的事实都不敢承认，更何谈为人民服务，何况参与口头投诉的本市另一参与投标的企业法定代表人在一审庭审时参与了旁听，上诉人当庭作了相关陈述。

珠海市财政局辩称：一审判决认定事实清楚，适法律正确；请求驳回上诉，维持原判。被答辩人撤诉有其法定代表人吴曙平签字捺印的《撤诉申请书》予以证明；被答辩人作为供应商投标单位，应当知道整个投标程序均应以书面形式提交。即使如答辩人所述，其于2013年7月25日提出过口头投诉，2013年8月6日又向被答辩人提交了书面投诉，那么，其口头投诉内容应在书面投诉中予以反映，既然被答辩人已于9月3日撤回投诉，则无论口头投诉，还是书面投诉均视为全部撤回，被答辩人也就没有义务予以书面答复。

两原审第三人未针对上诉理由书面陈述。

原审经过庭审与庭后两次质证认定涉案事实，且查明的基本事实清楚，本院予以认定。

二审庭审中，怀玉山公司提交了珠海市朝旭活性炭有限公司法定代表张华生的书面证明，该证明记载口头投诉时间为2013年7月10日。被上诉人珠海市财政局称，该书面证明应当在一审提供，在二审提交不符合证据规则；原审第三人方海公司公司认为张华生参加了一审旁听，故书面证明缺乏合法性。本院认为，二当事人质证意见有理有据，故不采用珠海市朝旭活性炭有限公司法定代表张华生的书面证明。

本院另查明如下事实：

上诉人怀玉山公司称口头投诉内容与书面投诉内容基本一致。2013年9月3日怀玉山公司向被告珠海市财政局提交的《撤诉申请书》虽然没加盖公章，但有法定代表人吴曙平签字捺印。

在接受珠海市财政局查处招投标违法行为过程中，第三人方海公司向第三人珠海市垃圾发电厂提交《关于放弃预中标资格的函》，该厂于2013年11月8日重新向市财政局采购办申请以公开招标方式采购一批活性炭，并于2013年12月30日发布招标公告。经公开招标，宁夏光华活性炭有限公司中标。

怀玉山公司所称原判归纳上诉人诉求遗漏的原一审起诉书“e”项内容是：关于编号为zhgj2013-105的招标，珠海市垃圾发电厂作为采购人明知方海公司在2011年－2013年履约期间产品存在严重质量问题串通再中标，但公告结果还是方海公司中标珠海市垃圾发电厂100吨活性炭采购项目，后由于原告的举报该项目没有实施，实际上该标已是个废标。依照政府采购法第36条规定，废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。被告及其采购人没有通知所有投标人，并对原告进行处罚，而被告对真正串通中标的方海公司、采购人等没有作处理，是行政不作为。

根据一审情况和二审诉辩意见，本案争点如下：其一、怀玉山公司口头投诉如何认定；其二、怀玉山公司未加盖公章但法定代表人签字捺印的《撤诉申请书》能否认定；其三、原判归纳上诉人诉求时是否遗漏原一审起诉书“e”项内容。其四、珠财罚（2013）3号和第4号行政处罚如何审查。对此，本院评判如下：

一、怀玉山公司口头投诉应当根据书面投诉内容认定。关于2013年7月11日口头投诉，珠海市财政局不予认可，怀玉山公司未能提供有效证据，二审中自认内容与书面投诉基本相同。故采纳被上诉人珠海市财政局提出的“因口头投诉在书面投诉之前，口头投诉内容应反映在书面投诉中”的答辩意见。

二、怀玉山公司《撤诉申请书》应予认定。2013年9月3日上诉人的《撤诉申请书》落款为怀玉山公司，虽未加盖公章，但由法定代表人吴曙平亲自签字捺印，其行为当然代表怀玉山公司，本案并无证据显示撤诉违背了法定代表人吴曙平真实意思表示。显然，“2013年9月3日上诉人没有撤诉”的上诉理由不能成立。由此可见，因投诉撤回，被上诉人珠海市财政局未就投诉事项即上诉人第5项诉请予以回复并无不妥。

三、原判并未遗漏原一审起诉书“e”项内容。本案涉及行政诉讼原告诉权、原告资格、受案范围及行政行为可诉性等专业问题，怀玉山公司起诉被告不作为的诉请事项较多且不清晰，其中有的诉请相互关联、交叉，在法官释明与引导下，怀玉山公司将诉请明确为前述7项。从查明的原一审起诉书“e”项内容来看，“e”项内容与本案第5项诉请大同小异，还与第7项诉请相关联。而原审判决针对第5项诉请作了评判，（2014）珠香法行初字第75号行政裁定针对第7项诉请作了裁定。

四、上诉人怀玉山公司关于不服行政处罚的诉求应当分案处理。上诉人怀玉山公司已就珠财罚（2013）3号行政处罚提起了诉讼，本院已作出（2014）珠中法行终字第112号判决；而上诉人怀玉山公司不是珠财罚（2013）第4号行政处罚相对人，也没以法律上利害关系人提起诉讼。

综上，原审判决驳回原告怀玉山公司关于被告珠海市财政局存在第3项、第5项、第6项行政不作为的诉请并无不当；上诉人怀玉山公司的上诉理由理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐　文

审　判　员　　林　洁

代理审判员　　王晓博

二〇一四年十二月二十三日

书　记　员　　吴　岭