**、**等合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终3355号 上诉人（原审原告）：**，男，1978年3月15日出生，汉族，住河南省宜阳县。 委托诉讼代理人：***，北京兰台（西宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1986年7月27日出生，汉族，住河南省长垣市。 委托诉讼代理人：**，青海***师事务所律师。 原审被告：湖北东谷电力工程有限公司，住所湖北省武汉市武昌区中北路。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，青海***师事务所律师。 上诉人**、**因与原审被告湖北东谷电力工程有限公司（以下简称东谷公司）合同纠纷一案，均不服青海省西宁市湟中区人民法院（2022）青0122民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销（2022）青0122民初586号民事判决书第三项；2．改判支持**请求**支付资金占用利息和鉴定费的诉讼请求；3．本案一审、二审案件受理费由**承担。事实和理由：一、一审法院认为鉴定费应当由**承担法律适用不当。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”鉴定费属于诉讼费用范围，在**部分胜诉情况下，**应当负担鉴定费。二、**未依约履行合同，应当自违约之日承担资金占用利息，一审法院不予支持稍有不当。**于2021年3月28日维修完毕后，向**出具了费用清单，明确未更换大梁，而是采用焊接、加固方式进行了维修，不再更换大梁，此时违约行为确定发生，**应当据实退还价款，但**未退还，因此**认为应当承担资金占用利息。 **辩称，一、依照《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款有关诉讼过程中因鉴定发生的费用应由当事人承担，人民法院依照谁主张谁举证的原则，应当判定举证方承担。同时，鉴定费属于诉讼费用范畴，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第四十三条规定，如**不服，其应当提起复核，而非上诉。二、关于资金占用期间的利息，由于**不存在违约行为，故不应当支付资金占用利息。 东谷公司辩称，一审认定事实清楚，应当依法驳回**的上诉请求。**与**并未约定资金占用的相关事宜，且在一审中未提交相关损失的证据，故**的上诉请求无事实及法律依据，应当依法驳回。 **上诉请求：1．依法撤销西宁市湟中区人民法院（2022）青0122民初586号民事判决，依法改判驳回**全部诉讼请求；2．本案一、二审上诉费均由**承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1．**并未与**达成“更换大梁”的合意，本案中双方协商时间为2020年12月，完成维修时间也为2020年12月，一审庭审中**也认可维修完成后支付了款项，支付时间为2020年12月15日，而本案中东谷公司出具“大棚维修材料费用清单”的时间为2021年3月28日，用事后行为来推算双方有更换大梁的合意明显不符合客观事实。2．一审法院依据三位证人有利害关系的证人证言、东谷公司出具的“大棚维修材料费用清单”项目名称中载有对“原钢梁进行拆除”，认定只有更换大梁后才能产生维修费110,000元的事实，证据不足。三名证人在表述中**的其与**系同一车队，与**之间存在雇佣关系，证言中均表示对“更改大梁”的事实并没有明确表述，另东谷公司出具的“大棚维修材料费用清单”系事后行为，该清单中东谷公司明确表示列明内容与本案事实无关。一审法院以记载“原钢梁进行拆除”为由，判定存在更换的约定，属于事实不清、证据不足。二、本案中一审法院依据鉴定结论来反推双方之间达成的合意价格，明显系破坏交易习惯及违反双方合意。本案中**与**达成110,000元的价格系2020年12月15日前，双方合意系真实意思表示，一审在判决时对于双方存在合意是认可的，双方合同履行完后，再无任何直接证据的前提下，就予以推翻合同的内容，明显未查清案件事实。三、各方当事人及证人对于损坏事实均没有异议，对于损坏部分的***式肯定存在拆除后维修，维修后再安装等工序，维修工作不可能全部在高空完成，一审法院认定“清单”具有一定的证明效力，那么“原钢梁进行拆除”所记载的内容也属于是对部分维修费用的记载，根据本案查明基本事实以及**诉讼目的，是否更换了大梁是本案所有费用的重要组成，根据清单显示，拆除也仅有几千元，与整体110000的维修费用差距甚大，这与一审法院认定事实不符。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。望二审法院查明案件事实后，依法作出判决。 **辩称，一、**的上诉事由存在不实之处。第一，**从未认可完成维修并认可后支付相应款项，无论是**的**，还是银行转账记录等证据都明确**与**是协商达成一致后，委托青海春发混凝土有限公司支付款项。第二，三名证人只是与**同一车队，共同向青海春发混凝土有限公司运输物资，不存在相互雇佣的情况。二、一审法院认定**与**之间存在“以110,000元更换大梁”的约定是综合证人证言、**出具的维修清单、录音证据，并结合大棚仅仅加固、焊接的维修情况与110,000**修价严重不匹配的客观事实，综合分析得出，不仅符合客观真实，也符合证据认定规则，事实认定清楚，**的上诉理由不能成立。 东谷公司辩称，一、本案中侵权事实发生的时间为2020年12月5日，**与**商量的时间为2020年12月5日，2020年12月15日支付了合同价款。一审庭审中**也认可维修完成的时间为过年，即**与**在2020年12月已经完成了维修的相关事宜，那么用2021年3月28日的费用清单来说明之前的费用是毫无依据的。二、**与**之间存在合同关系，合同是有效的，合同价款为固定单价，一审中依据鉴定意见进行判决，明显违反了**与**之间意思自治与市场交易规则，属于认定错误。三、本案中**并不存在任何违约行为。 **向一审法院起诉请求：1．**、东谷公司共同返还维修费91,951.13元；2．**、东谷公司自2021年3月28日起以91,951.13元为基数按年利率3.85％承担资金占用损失至实际返还完毕之日止，暂计算至2023年5月30日为7798.09元；3．本案诉讼费、鉴定费由**、东谷公司承担。 一审法院认定事实：1.2020年12月5日，**在提供货物运输服务时，不慎将青海春发商品混凝土有限公司所有的位于西宁市湟中区西花园村的大棚损坏。后**与**经协商，维修费用为110,000元。12月15日**维修完毕；2．因**向青海春发商品混凝土有限公司提供货物运输，青海春发商品混凝土有限公司向**支付运输费。2020年12月15日，青海春发商品混凝土有限公司代**向**支付维修费110,000元；3.2021年3月28日，东谷公司出具“…大棚维修材料费用清单”，维修清单中项目名称为：原屋面彩钢拆除、原钢梁、檩条拆除、更换彩钢瓦、40圆管等，并载明了工程量、单价、金额等。经办人**；4．**对**所损坏大棚的大梁进行了加固、焊接，并未进行更换。为此，2022年5月5日**提出申请，要求对所损坏大梁的维修费用进行鉴定。本院依法委托青海保信工程咨询管理有限公司进行了鉴定，2022年4月12日青海保信工程咨询管理有限公司作出青保工鉴字（2023）第08号工程造价鉴定意见书，其鉴定意见为“经计算，湟中区西花园村货场钢结构厂房的维修费总造价为42,022.31元，其中：第一榀钢架维修造价为18,048.87元，第二、三榀钢架及檩条维修造价为23,973.44元。”。 一审法院认为，1．东谷公司是否是本案适格的被告。**虽向一审法院提交了东谷公司出具的“…大棚维修材料费用清单”，但其证据不足以证明**、东谷公司共同进行了维修的事实，且**亦未提交证据证明东谷公司应承担责任的证据。根据合同相对性原则，**与东谷公司不存在合同关系，故东谷公司作为本案被告不适格亦不应承担返还义务；2．**为证明其诉求向一审法院提交了：（1）东谷公司出具的“…大棚维修材料费用清单”。经**、东谷公司质证对真实性不持异议，故一审法院对该证据的证明效力予以认定；（2）**申请三位证人出庭作证，证人**大棚的第一、二榀大梁受损及**与**经协商需更换大梁的事实。经**、东谷公司质证，对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为三位证人与**系同一车队人员且为老乡，身份上存在利害关系，对证人证言不予认可。一审法院经综合分析认为，三位证人虽与**有利害关系，但东谷公司出具的“…大棚维修材料费用清单”项目名称中载有对“原钢梁进行拆除”，其证据恰恰证明只有更换大梁后才能产生维修费110,000元的事实，与证人所证明的事实一致，故一审法院对证人证言的证明效力予以认定。证人证言、“…大棚维修材料费用清单”足以证明事故发生后，**与**协商更换大梁后的维修费为110,000元的事实。现**与**达成的维修协议虽已履行完毕，但**给付**110,000元是基于对被损坏的大棚大梁需更换而产生的，但**在收到维修款110,000元后并未实际更换，只是进行了加固、焊接，导致大梁的残值无法交付给**。为此，**申请对所损坏的大梁的维修费用进行鉴定，鉴定公司作出了鉴定意见书。对鉴定意见书经东谷公司质证，对真实性、合法性不持异议。**经质证不予认可，认为事故发生的时间为2020年12月，鉴定公司勘查现场的时间为2022年，期间该厂房是否发生过其他维修，且**对第二、三榀进行了维修，故对鉴定意见书不予认可。一审法院经审查认为，审理中，**亦未提交证据证明其所主张的事实存在。根据谁主张谁举证的诉讼原则，没有证据或其证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对**的辩解理由，不予采纳，一审法院对鉴定意见书的证明效力予以认定。**以其花费100000余元进行了加固维修的辩称，虽向一审法院提交了工程机械（吊车）租赁协议、工资表、微信转账记录，但未提交其他证据予以佐证，故对**的辩解理由一审法院不予采纳。**称**只维修了第一榀，对第二、三榀未进行维修的主张，未向一审法院提交证据证明，但**的证人证言能够证实第一、二榀的大梁损坏的事实，故对**的此项主张，一审法院不予采纳。经鉴定案涉大梁的维修费用为42,022.31元，远远低于双方协商约定的费用110,000元。因**未按双方的约定履行，致使**的权益受到损害，故**应向**返还维修费用67,977.69元；3．**要求**给付2021年3月28日起以91,951.13元为基数，按年利率3.85％支付资金占用费的主张，未向一审法院提交证据证明，故一审法院不予支持；4．**要求**支付鉴定费的主张，因上述费用系**为证明其主张所支出，根据《诉讼费用交纳办法》规定，该费用应由**自行承担。判决：一、**于一审判决生效后5日内返还**维修费67,977.69元；二、湖北东谷电力工程有限公司不承担返还责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2354元，由**负担708元，由**负担1646元。 本院二审期间，**申请证人***出庭作证，拟证明**和**存在更换大梁的合意。证人*****：其系中国大地财产保险股份有限公司青海分公司查勘定损岗员工，案涉事故发生后，其去查看了现场，**告知其需要更换大梁的事实。**质证认为，对证人*****的事实认可。**质证认为，对证人证言的证据三性均不予认可，证人所属保险公司没有出具任何的书面定损意见，也没有同*****等人进行过任何的磋商，其证人证言仅是与**的沟通，无法达到其证明目的。东谷公司质证认为，对证人证言的三性均不予认可，仅凭证人口述无法证实其参与了中国大地财产保险股份有限公司青海分公司的理赔行为，对其身份持有异议，且是否存在赔付及金额与本案没有关联性。本院经审查认为，***的证人证言与**一审提交的证据相互印证，可以证实案涉事故发生后，**告知保险公司维修大棚需要更换大梁的事实，本院予以采信。 二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、**和**是否存在更换大梁的合意，**主张**返还未更换大梁的维修费是否具有事实依据；二、**主张的资金占用损失及鉴定费应否支持。 关于焦点一，依法成立的合同，受法律保护。本案中，**与**经口头协商后，达成的由**以110000价款修理被**损坏的青海春发商品混凝土有限公司大棚的协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。现双方当事人对合同价款110,000元不持异议，双方的争议点在于该合同价款对应的合同义务是否包含更换大棚大梁。首先，一审中**申请出庭作证的三位证人的证言可以证实，案涉事故发生后，**给保险公司打电话，并与**协商后确定更换大梁的维修款共计110,000元的事实；其次，东谷公司对其出具的“大棚维修材料费用清单”的真实性不持异议，且明确该清单系根据**的要求出具，而该清单记载的工程项目中包含“原钢梁、檩条拆除”及相应工程量，**亦未提交证据证明该清单的内容是根据**的要求进行的书写，故**作为该清单的经办人，系其对双方存在“原钢梁、檩条拆除”的自认；再次，**的车辆在中国大地财产保险股份有限公司青海分公司投保了“第三者责任保险”，在案涉事故发生后，由该公司工作人员到现场查勘定损，**亦告知保险公司工作人员要更换大梁的事实；最后，根据**和**的通话记录，**一再表示，双方当时协商的是要更换大梁并交给保险公司回收，但因未更换大梁，保险公司不能回收大梁，无法进行相应的赔付，**虽未正面予以回应，但亦未否认双方存在更换大梁的合意，且表示“我这法儿省事，你说省事不省事？”综上，可以认定双方存在更换大梁的合意。**未按照双方约定更换大梁，理应向**返还相应的合同价款。一审法院根据鉴定结果，判令**向**返还67,977.69元并无不当。**所持双方不存在更换大梁的合意的上诉意见与事实不符，不予支持。 关于焦点二，**所持由**支付资金占用损失及鉴定费的上诉意见，因双方未签订书面协议对资金占用损失及鉴定费进行约定，且本案纠纷系因双方未签订协议明确约定合同内容及双方权利义务而引发，鉴定费亦系**为了证明自身主张而发生的必要费用，故**的该项主张依据不足。一审法院不予支持并无不当。 综上所述，**、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费预收2649元，应收1794元，由**负担295元，由**负担1499元，余855元退还**。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈　伟 审 判 员　*** 二〇二三年十二月四日 法官助理　*** 书 记 员　***