山东秦巴荣业建筑工程有限公司、邹平市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

山东省滨州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）鲁16行终61号

上诉人（原审原告）山东秦巴荣业建筑工程有限公司。住所地：济南市天桥区凤凰山路*****号。

法定代表人叶勇，董事长。

委托代理人朱贤斌、杨智，山东齐鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）邹平市人力资源和社会保障局。住所地：邹平市财税劳动大厦**层。

法定代表人董保华，局长。

委托代理人魏学忠，邹平市人力资源和社会保障局工作人员。

委托代理人王倩，山东经济桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）邹平市人民政府。住所地：邹平市鹤伴二路***号。

法定代表人马军权，市长。

委托代理人陈飞，邹平市司法局工作人员。

委托代理人王倩，山东经济桥律师事务所律师。

原审第三人张磊，男，1974年3月19日出生，汉族，住邹平市。

委托代理人张化波，山东远识律师事务所律师。

上诉人山东秦巴荣业建筑工程有限公司（以下简称秦巴荣业公司）因与被上诉人邹平市人力资源和社会保障局（以下简称邹平人社局）、被上诉人邹平市人民政府(以下简称邹平市府)及原审第三人张磊工伤行政确认一案，不服邹平市人民法院（2018）鲁1626行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审经审理查明，秦巴荣业公司从济南四建（集团）有限责任公司分包邹平市(县)妇保院暨黄山社区卫生服务中心（一期）PPP项目后，又把所承建部分结构工程发包给了高正文，张磊系高正文在该工程施工中雇用的从事木工工作的人员。2017年08月27日下午15时10分左右，张磊在该工地地下车库支框架梁时不慎坠落，摔伤腰部，经邹平市(县)中医院诊断为：腰椎骨折。后第三人向被告邹平人社局申请工伤认定。邹平人社局于2018年4月27日作出邹人社工伤认(2018)第131号认定工伤决定，认定张磊此次所受伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。秦巴荣业公司不服，向邹平市府申请行政复议，邹平市府于2018年7月10日作出邹政复决字(2018)第16号行政复议决定，维持了上述认定工伤决定。秦巴荣业公司仍不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销上述认定工伤决定和行政复议决定。另查明，秦巴荣业公司未在公司注册地和本案事故发生地为第三人张磊投保工伤保险。

原审法院认为，参照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例>若干问题的意见（二）》(人社部发[2016]29号)第七条第三款的规定“职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”，秦巴荣业公司未在公司注册地为张磊保工伤保险，张磊在秦巴荣业公司的生产经营地之一邹平市受伤，因此，邹平人社局对张磊的工伤认定有管辖权。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释［2014］9号)第三条第一款第四项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”人社部发[2013]34号第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。上述规定是为了充分保护职工的合法权益所作的特殊规定，并不以存在真实的劳动关系为前提。本案秦巴荣业公司将其承包的部分工程分包给不具备用工主体资格的自然人高正文。高正文招用的工人张磊因工受伤，参照上述规定，依法应由秦巴荣业公司承担工伤保险责任。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：注册资本不得少于人民币二百万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”本案中山东东景劳务市场未在工商部门办理上述工商营业执照，显然不满足劳务派遣的条件，因此，原告主张的应由山东东景劳务市场承担工伤责任的主张也不成立。邹平人社局根据调查的材料，认定张磊在工作时间工作地点受伤属于工伤，应由原告承担工伤责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确。邹平人社局在工伤认定过程中履行了受理、调查核实、举证告知、作出认定、送达等程序，认定程序合法。邹平市府依据《中华人民共和国行政复议法》、《山东省行政复议条例》的规定受理原告的行政复议申请后，履行了通知、审查、决定、送达的法定环节，复议决定程序合法。综上，邹平人社局作出的邹人社工伤认(2018)第131号工伤认定决定及邹平市府作出的邹政复决字(2018)第16号行政复议决定认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告山东秦巴荣业建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由山东秦巴荣业建筑工程有限公司负担。

上诉人秦巴荣业公司不服一审判决上诉，请求本院依法撤销一审判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据明显不足，应依法予以撤销。2017年2月份，上诉人与济南四建（集团）有限责任公司签订劳务承包合同，承接其总包施工的邹平市妇幼保健院工程劳务作业施工。工程施工期间，上诉人将少部分木工作业任务交由高正文班组承揽施工。第三人张磊系山东东景劳务市场以劳务派遣的方式派遣到高正文班组从事木工作业，其工资结算及发放均由高正文按天结算给山东东景劳务市场，山东东景劳务市场扣除相关管理费后发放给张磊，第三人与山东东景劳务市场存在事实上的劳务派遣关系。上诉人认为：第三人与上诉人之间不存在劳动关系，其以上诉人为用人单位申请认定工伤没有任何事实和法律依据，依法不应认定为工伤。鉴于第三人与山东东景劳务市场存在事实上的劳务派遣关系，根据权利义务对等原则，山东东景劳务市场既然收取了劳务派遣管理费，就应当依法承担作为劳务派遣单位所应当承担的用工主体责任。邹平人社局在工伤认定过程中对山东东景劳务市场与第三人事实存在的劳务派遣行为未作任何调查核实，工伤认定事实不清，证据不足，程序明显违法，且其在一审诉讼过程中提供的全部证据也不能证明第三人符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的工伤认定条件。根据行政诉讼举证责任分配原则，本案一审诉讼过程中应由邹平人社局对其行政行为的合法性和法律依据依法承担举证责任。邹平人社局无法举证或举出的证据不足以证明其主张的，应依法承担举证不能的法律后果。至于山东东景劳务市场是否具备劳务派遣经营条件、是否存在未经许可违法经营的情形，属于另外的法律关系，不影响其依法承担相应的法律责任，不能因其违法经营行为而将其应承担的法律责任转嫁给上诉人。一审判决仅仅依据山东东景劳务市场未在工商部门办理工商营业执照就直接否认本案中事实存在的劳务派遣关系，认定事实不清，证据不足，应依法予以撤销。二、一审判决适用法律错误，应依法予以撤销。关于工伤认定管辖权问题。《工伤保险条例》第十七条规定，工伤认定工作应由用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门负责。本案中，上诉人在济南市参加工伤保险统筹，第三人如以上诉人为用人单位申请认定工伤，应向济南市社会保险行政部门提出申请。根据行政法基本原则，对政府公权力而言，“法无授权不可为”。邹平人社局受理第三人工伤认定申请所依据的人社部发［2016］29号文件第七条第三款只是人社部的一个内部文件，不属于《立法法》规定的部门规章，人民法院审理行政案件依法不能参照该文件，邹平人社局也不能依据该文件而取得受理涉案工伤认定申请的法律法规授权。《工伤保险条例》属于国务院行政法规，在效力层级上，二者之间如有冲突，必须严格适用《工伤保险条例》。邹平人社局受理并作出认定工伤决定，于法无据，明显超越法定职权。一审判决在《工伤保险条例》与人社部发［2016］29号文件冲突的情况下，不适用《工伤保险条例》而直接参照人社部发［2016］29号文件,错误认定邹平人社局对涉案工伤认定有管辖权，适用法律明显错误，应予以撤销。关于涉案工伤认定的法律依据问题。涉案认定工伤决定书和复议决定书认定第三人张磊构成工伤的主要法律依据为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项和人社部发［2013］34号文件第七条。上诉人将少部分木工作业任务交由高正文班组承揽施工，符合当前建设工程施工的行业惯例，并未违反法律法规的强制性规定，不属于上述司法解释规定的“转包”情形。而人社部发［2013］34号文件只是人社部的一个内部意见，不属于《立法法》规定的部门规章，人民法院不能参照该文件。同时，本案合法成立的承揽合同关系和客观存在的劳务派遣关系也不属于该文件规定的“违法分包”情形。涉案认定工伤决定书和复议决定书适用法律明显错误，应依法予以撤销。一审判决直接依据上述司法解释和参照人社部内部文件驳回上诉人的诉讼请求，适用法律明显错误，应依法予以纠正。

被上诉人邹平人社局答辩称，1.原审判决认定事实清楚。原审第三人张磊与山东东景劳务市场存在事实上的劳务派遣关系这一说法明显不成立。首先，山东东景劳务市场不是劳务派遣单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七的规定，我国对经营劳务派遣实行行政许可、市场准入制度。山东东景劳务市场在工商部门没有办理营业执照，也不满足劳务派遣公司结构要求。第三人与其之间不存在劳务派遣关系。在需要办理行政许可才可以准入的领域没有取得相应资格，是不存在劳务派遣法律关系的。其次，东景劳务市场与张磊之间也不满足劳务派遣的实质要件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八、五十九、六十条的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，派遣单位应当按所在地人民政府规定的最低工资标准按月向其支付报酬。劳务派遣单位应当与接受以劳务派遣形式用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。本案高正文临时经东景劳务市场介绍招用张磊，东景劳务市场扣收管理费，恰恰证实双方不是劳务派遣关系，东景劳务市场只是起到中间介绍人的作用。2、原审判决适用法律正确。第一，被上诉人对涉案工伤认定有管辖权。《工伤保险条例》第十七条所说的“用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门”，上诉人狭隘地理解为用人单位注册地，属于对行政法规的误读。《工伤保险条例》第十一条第二款规定，正是根据行政法规的授权人社部［2016］29号文件对上述问题作出规定，故根本不存在《工伤保险条例》与人社部意见冲突的问题，适用人社部发［2016］29号文件符合《工伤保险条例》的规定。上诉人把人社部发［2016］29号文件说成是人社部一个内部文件明显不成立。法释［2018］1号第一百条规定人民法院“可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”因此，原审法院引用人社部文件符合法律规定，适用法律法规正确。第二，上诉人把承包业务转包给不具用工主体资格的自然人高正文的行为，说成是行业惯例、是承揽合同关系毫无事实及法律依据。另外，人社部发［2013］34号文件不是人社部的内部意见，其与法释［2014］9号第三条内容相一致。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人邹平市府答辩称，同意邹平人社局的意见，另补充以下意见：邹平市府在行政复议过程中履行了法定程序，复议程序合法，一审中已经提交证据予以证实。

原审第三人张磊述称，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。

二审中各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对案件事实的认定与一审一致。

本院认为，本案争议焦点为：（一）被上诉人邹平人社局对涉案工伤认定是否有管辖权；（二）山东东景劳务市场、上诉人与原审第三人之间是否存在劳务派遣用工形式；（三）工伤认定结论的法律依据是否准确。

关于焦点（一），虽然上诉人住所地、参加社保统筹地在济南，但本案经营用工地、事故发生地在邹平，且上诉人未为第三人张磊投保工伤保险。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例>若干问题的意见（二）》(人社部发[2016]29号)第七条第三款的规定，未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，故被上诉人邹平人社局对涉案工伤认定有管辖权。

关于焦点（二），《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条至六十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十八条至三十二条，对劳务派遣进行了特别规定，严格限定经营劳务派遣业务的资质、程序、劳务派遣单位的义务、用工单位的义务，对被派遣劳动者的权利予以保护。本案中，山东东景劳务市场经营劳务派遣业务的资质不明确，未取得劳动行政部门的行政许可、未办理公司登记、未与被派遣劳动者订立劳动合同、未与用工单位订立劳务派遣协议，明显不符合法定的劳务派遣用工要求。故本案不成立劳务派遣关系。本院认为，山东东景劳务市场收取一定费用，性质为对第三人到上诉人单位工作收取的工作介绍费。且《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第三款规定“劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用”，故山东东景劳务市场收取的费用，并非上诉人人定性的“劳务派遣管理费”。关于劳务派遣，《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》持严格限制立场，上诉人称“存在事实上的劳务派遣关系”，擅自扩大劳务派遣的形式和外延，于法无据，本院不予支持。

关于焦点（三），上诉人将部分工程分包给不具备用工主体资格的自然人高正文，高正文招用的工人张磊因工受伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释［2014］9号)第三条第一款第（四）项及《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条的规定，应由具有用工主体资格的上诉人秦巴荣业公司承担工伤保险责任。关于法律适用问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释［2018］1号）第一百条第二款规定，人民法院可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。本案中，《工伤保险条例》属于国务院制定的行政法规，人社部发[2016]29号、人社部发[2013]34号文件属于部门规章，该两部规章系对《工伤保险条例》的细化和补充，增强实践性和可操作性，其立法精神与《工伤保险条例》相一致，人民法院在裁判中可予以适用。上诉人称，人社部发[2016]29号与《工伤保险条例》相冲突，一审判决适用法律明显错误，该主张不成立。

综上，上诉人秦巴荣业公司的诉讼请求于法无据，不能成立；被上诉人邹平人社局作出的工伤认定决定及被上诉人邹平市府作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，一审判决驳回上诉人秦巴荣业公司的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人山东秦巴荣业建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙长青

审判员　　赵海永

审判员　　方月伦

二〇一九年八月十四日

书记员　　戚菲菲