山东百士基础工程有限公司、山东奥华建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终1814号

上诉人（原审原告）：山东百士基础工程有限公司，住所地山东省济南市高新区天泺路88号龙翔大厦A座201-A室。

法定代表人：裴云涛，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：陈凯，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李新生，济南历城花园路法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：山东奥华建筑安装工程有限公司，住所地青岛市市南区瞿塘峡路47号五四创客城513室。

法定代表人：赵建华。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年8月11日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。

上诉人山东百士基础工程有限公司（以下简称百士公司）因与被上诉人山东奥华建筑安装工程有限公司（以下简称奥华公司）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初5793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

百士公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或予以改判；2.判令奥华公司、***立即支付百士公司工程款299874.10元及损失（利息以299874.10元为基数，自2017年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；3.本案一、二审诉讼费用由奥华公司、***承担。事实和理由：1.2016年3月24日，奥华公司与百士公司签订了《基坑支护工程施工合同》，并由***代表公司签字，工程名称为青岛鹿港海洋公社项目A区1#、2#、3#楼工程，工程地点为：青岛高新区新业路与海月路交汇，包工包料包机械。百士公司按照奥华公司、***的要求完工后，奥华公司、***至今欠百士公司工程款299874.10元。2.百士公司严格按照奥华公司、***提供的施工图设计施工，按质按量按时地完成施工后，并由奥华公司、***代表人张敬鲁签字确认了工程量，***一审所述，张敬鲁是奥华公司的员工，不能代表自己，所述不实，事实上徐建廷也是奥华公司的项目经理，代表奥华公司也代表***，若张敬鲁是奥华公司的员工，没有其他公司施工涉案工程的情况下，可以推定涉案工程是百士公司建设。根据合同第十六条：奥华公司在约定付款时间内，未能及时结清工程款，奥华公司按每天1‰向百士公司支付违约金之规定，奥华公司、***支付部分工程款后，剩余工程款至今未支付，应支付百士公司违约金或利息损失。3.百士公司申请对涉案工程的工程量进行鉴定。4.奥华公司应对涉案工程欠付款项承担连带责任，合同上盖有奥华公司的项目公章，奥华公司应承担相应的责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，支持百士公司的上诉请求。

***辩称，百士公司的上诉请求没有法律和事实依据，请求二审法院驳回上诉。

奥华公司未作答辩。

百士公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***立即支付百士公司工程款299874.10元及损失（利息以299874.10元为基数，自2017年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日），奥华公司对以上工程款及利息承担连带支付责任；2.本案诉讼费用由奥华公司、***承担。

一审法院查明事实：

2016年3月24日，奥华公司（甲方，总包方）与百士公司（乙方，分包方）签订《基坑支护工程施工合同》一份，约定：1.1、工程名称：青岛鹿港海洋公社项目A区1#、2#、3#楼工程；1.2、工程地点：青岛高新区新业路与海月路交汇；2、承包方式：包工包料包机械；3、承包范围及内容：基坑边坡支护；4、合同价款：以实际结算为准；5、合同工期：5.1、开始工作日期：2016年3月26日；5.2、结束工作日期：2016年4月1日；5.3、总日历工作天数为：7日历天；6、工程质量标准：6.1、工程质量：按有关质量的约定、国家现行的建筑安装工程施工验收规范和建筑安装工程质量评定标准本工作必须达到质量评定合格等级；6.2、工程质量必须达到约定的质量等级，质量等级依据现行的工程质量检验评定标准以工程验收权利单位（部门）评定的等级为准；6.3、乙方必须严格按照现行的工程质量验收规范、设计图纸及有关要求精心组织施工。达不到质量标准的部分，乙方应按甲方要求及时返修，直到满足质量要求。因乙方原因达不到质量标准，乙方无条件返工并承担包括材料等返工费用，工期不予顺延；6.4、质量违约，因乙方原因交工验收时评定的质量等级未达约定的等级时，乙方向甲方支付合同总价10%的违约金；6.5、工期违约，每拖延一天乙方向甲方支付合同总价10%的违约金。7、甲方职责：7.1：甲方驻工地代表徐建廷；7.2、甲方驻工地代表行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，甲方代表可委派有关具体管理人员承担自己的部分权利和责任，但涉及经济责任和工期的事物必须经本人确认方为有效；…8、乙方职责：8.1、乙方驻工地代表谢志旺；8.2、乙方驻工地代表行使合同约定的权利，履行合同约定的职责；8.3、在其施工资格证书允许的范围内，按甲方、监理工程师和设计要求，完成施工任务；8.4、向甲方监理工程师提供施工计划；…8.6、技术要求：严格按照施工方案和技术规范施工；8.7、乙方施工完成后30天内向甲方提交完整的技术资料一套，施工过程中如因资料耽误施工，责任由乙方负；…11、结算单价：11.1、签证：所有施工部位、施工内容及零工工日以项目部出具的签证为准，后附报价表；…12.2、结算办法：按合同单价乘以甲方确认的实际工程量进行结算；13、工程款支付：13.1、进场施工3天后甲方付给乙方三单元工程量金额的30%，三单元施工完毕后，付至工程量总额的90%，一、二单元施工至工程量80%时甲方支付给乙方实际完成工程量金额的50%，一、二单元施工完毕并全部工程验收合格后付至实际完成工程量的90%，余款10%在支护工程后基坑回填完7日内付清；…15、合同生效与终止：本合同自协议条款约定的生效之日起生效，并具有法律效力，任何一方不能单方面终止合同。在工程结算，甲方支付工程款完毕后，本合同即告终止；16、违约责任：16.1、甲方在约定付款时间内，未能及时结清工程款，甲方按每天1‰向乙方支付违约金，乙方未按合同规定完工和按时提交工程资料，每超过一天，偿付给甲方每天5%的违约金；16.2、甲方原因造成工程的变更、返工或窝工，其费用由甲方承担，乙方可延长工期和交付工程技术资料，具体完工日期与交付工程资料日期，双方另行协定；16.3、乙方原因造成工程质量低劣或未达到合同规定的质量控制目标，工程拖延或工程损失，由乙方承担所发生的经济损失等内容。合同末尾甲方处有奥华公司的盖章，法人代表人处有***的签字；乙方处有百士公司盖章。该合同的附件之一《鹿港海洋公社A区基坑支护工程合同价格单》载明项目名称、项目特征及与之相对应的计量单位、工程数量、包工包料单价、备注信息，并有百士公司及奥华公司盖章。

百士公司提交《分包工程现场签证单》一份，载明：“分包工程名称：青岛鹿港海洋公社项目A区1#、2#、3#楼基坑支护工程；施工部位：边坡支护；按本工程支护设计图纸要求进行边坡支护，完成实际工程量如下：…（具体工程情况）…”，分包单位处有百士公司的盖章，对应负责人处有陈凯签字；总包单位处有“奥华建筑公司”手写字迹，对应负责人处有张敬鲁签字，最后落款时间为2016年5月12日。百士公司称“张敬鲁”系奥华公司、***派往工地的代表，***对此不予认可，称“张敬鲁”并非其人员。百士公司另提交自己制作的《青岛鹿港海洋公社项目A区1#、2#、3#楼工程决算书》一份，主张根据上述《分包工程现场签证单》及合同单价核算出来的总工程款为439874.1元。

百士公司提交银行支付凭证3份，证明2016年3月份和4月份，付款人姜静通过个人账户分三笔共支付给百士公司14万元，其中备注用途分别为“预付支护工程款”（7万元）、“付基础支护工程款”（3.5万元）、“付基础支护工程款”（3.5万元），称该笔费用实际是由***支付的，***称对该证据的真实性无异议，但认为在该工程百士公司退场后已经结算完毕，支付完毕后双方再无经济纠纷。

***提交2016年涉案工程现场施工照片，主张百士公司没有按照设计图纸施工，偷工减料造成严重质量后果，给其造成巨大经济损失。根据合同第六条第四项约定，因乙方原因交工验收时评定的质量等级，未达到约定的等级时乙方向甲方支付合同总价10%的违约金，第六条第五款，工期违约每拖延一天乙方向甲方支付合同总价10%的违约金。并主张由于百士公司严重违约其保留向百士公司追偿经济赔偿的权利。百士公司称不能确认上述照片系涉案工程现场施工照片，并主张具体施工时有甲方监理在现场进行指导和监督，若有质量问题监理会要求百士公司及时更改。

***提交青岛高新技术产业开发区管理委员会工程质量与安全监督站于2016年11月28日向奥华公司等三公司下发的涉案工程的建设工程质量隐患整改通知单一份，其中第四条载明涉案工程边坡支护无验收记录，水泥无28天检测报告。百士公司对该整改通知书的真实性没有异议，称其于2016年11月28日接到通知后，积极配合相关部门进行了整改，使工程质量达到合格验收的标准。百士公司一审庭后提交代理意见称，其自收到通知后整改了十天，完全达到了工程验收合格的标准。

一审中，百士公司主张其与***存在施工合同关系，称涉案工程实际由***负责施工，工程于2016年5月15日完工交付，2016年5月17日撤离施工现场。***称自己借用奥华公司的资质施工，百士公司实际施工了部分工程任务，因为出现了质量问题无法继续施工而于2016年4月1日中途退场，工程款14万元也当即结清。

另根据青岛市中级人民法院作出的（2018）鲁02民初87号判决书，涉案的鹿港海洋公社A区工程系由青岛海工园投资有限公司作为发包人，奥华公司为总承包人，并由其将工程转包给***，***与奥华公司间就鹿港海洋公社A区工程的工程款项已经结算完毕，该案判决了奥华公司向***支付相关工程款项。本案基坑边坡支护工程即上述鹿港海洋公社A区工程的一部分。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依法成立的合同对当事人具有约束力，《基坑支护工程施工合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律规定。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、百士公司的起诉是否超过诉讼时效；二、涉案《基坑支护工程施工合同》实际履行主体问题；三、涉案工程的结算问题。

一审法院认定如下：

关于焦点一，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条之规定，权利遭受损害后向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务人之日起计算。结合本案事实，涉案工程款项仅有百士公司自行结算未经奥华公司、***认可，双方并未就涉案工程款项达成一致意见，百士公司对奥华公司、***所享有的具体债权尚未明确。且***未举证证明其于百士公司起诉日之前明示通知过百士公司拒绝付款，应承担不利后果。因此百士公司对奥华公司、***所享有的工程价款债权诉讼时效开始计算的时间未确定。故一审法院对奥华公司、***的时效抗辩不予采纳，百士公司的诉请未超过诉讼时效。

关于焦点二，结合本案已查明事实，因鹿港海洋公社A区工程系先由奥华公司转包给***施工（2018鲁02民初87号判决书中已查明），其中的部分工程即本案基坑支护工程即是由***分包给百士公司具体实际施工。一审经询问百士公司明确其主张与***存在施工合同关系，***未就百士公司该主张作举证反驳，且双方均认可已经支付的涉案14万工程款项系由***向百士公司支付的。故一审法院认为涉案《基坑支护工程施工合同》甲方处虽然有奥华公司的盖章，但奥华公司与百士公司并不存在直接的实际施工合同关系，百士公司与***应该是《基坑支护工程施工合同》的实际履行合同的两方相对人。

关于焦点三、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证实当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。百士公司向***主张涉案工程款项，其应当以合同约定为依据，对工程款项结算工程量、工程造价等条件已经明确的事实承担举证责任。根据《基坑支护工程施工合同》7.1、甲方驻工地代表徐建廷；7.2、甲方驻工地代表行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，甲方代表可委派有关具体管理人员承担自己的部分权利和责任，但涉及经济责任和工期的事务必须经本人确认方为有效。百士公司提交《分包工程现场签证单》证明双方对涉案工程量进行了确认，但总包单位处是由张敬鲁签字。对张敬鲁的身份***不认可，百士公司亦未提交证据证明该人的身份情况及与本案的关系。一审法院认为，工程量的确认系工程价款结算的重要依据，故属于《基坑支护工程施工合同》7.2条所约定的涉及“经济责任的事务”，所以应当由合同约定的甲方驻工地代表徐建廷本人签字确认，或经奥华公司、***或有二者授权的其他人员确认。百士公司称张敬鲁系驻工地代表，但其并未就其所主张的奥华公司、***方驻工地代表与合同约定的奥华公司、***方驻工地代表不一致作出合理解释，或举证证明张敬鲁的真实身份或张敬鲁具有代表奥华公司、***方处理相应事务的权限，对此百士公司应当承担不利后果。

根据《基坑支护工程施工合同》12.2、结算办法：按合同单价乘以甲方确认的实际工程量进行结算。故涉案工程款项结算的前提为合同单价及甲方确认的实际工程量都已明确，百士公司未能提交有效证据对涉案工程的实际施工工程量进行明确，应承担不利后果。故根据双方的合同约定，涉案工程款项的结算条件未成就，所以百士公司主张***向其支付相关工程款项的诉请，证据不足，一审法院不予支持。对百士公司主张的由奥华公司就涉案工程款项及利息与***承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。百士公司可在证据充分后另行主张。

关于百士公司利息损失的主张，一审法院认为迟延给付之利息，系债务人未及时向债权人履行金钱债务而应向权利人承担的财产损失，此种债务应当是具体而明确的，因涉案工程款项的结算条件尚未成就，***对百士公司所负债务尚未具体明确，故一审法院对于百士公司的利息主张不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回百士公司的诉讼请求。案件受理费5798元，减半收取2899元，由百士公司负担。

二审期间，各方均未提交新证据。

二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《基坑支护工程施工合同》7.1约定甲方驻工地代表徐建廷；7.2约定甲方驻工地代表行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，甲方代表可委派有关具体管理人员承担自己的部分权利和责任，但涉及经济责任和工期的事务必须经本人确认方为有效。百士公司提交的《分包工程现场签证单》中总包单位处系张敬鲁签字，张敬鲁并非上述合同中约定的驻工地代表，***对张敬鲁的身份也不予认可，百士公司亦未提交充分有效的证据证明张敬鲁有权代表***确认工程量。故，百士公司依据《分包工程现场签证单》主张双方已确认实际工程量，依据不足。

另外，百士公司主张其于2016年5月17日离场，但其并未提交离场时双方进行验收的相关资料，尤其是2016年11月28日青岛高新技术产业开发区管理委员会工程质量与安全监督站作出《建设工程质量隐患整改通知单》，其中明确载明边坡支护无验收记录并限期整改完毕，百士公司也称其在接到通知后进行了为期10天的整改，但其在本案中仍未提交整改后的验收记录及施工过程中与工程量相关的资料，本案无法通过鉴定确认百士公司实际施工的工程量，对于百士公司的鉴定申请，本院不予准许。

综上，百士公司未能提交充分有效的证据证明其实际工程量，进而无法确认工程价款，百士公司应承担举证不能的法律后果。因此，一审判令驳回百士公司支付工程款及相应利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，百士公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5798元，由上诉人山东百士基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二二年三月三日

法官助理　　马文淑

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊