***、***房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫16民终2008号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月24日出生，住河南省郏县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月17日出生，住河南省郏县。

委托诉讼代理人：陈倩，河南锦实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省淮阳县住房和城乡建设局，住所地淮阳县陈州路东段38号。

法定代表人：姜云凌。

委托诉讼代理人：张华伟，河南锦实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南固信建筑工程有限公司，住所地郏县龙山大道东段。

法定代表人：秦丽君，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人河南固信建筑工程有限公司、***、河南省淮阳县住房和城乡建设局合同纠纷一案，不服淮阳县人民法院（2019）豫1626民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，***的委托诉讼代理人陈倩，河南省淮阳县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人张华伟到庭参加诉讼，被上诉人河南固信建筑工程有限公司缺席。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销淮阳县人民法院于2019年4月10日作出的(2019)豫1626民初445号民事判决书并给予改判或发回重审。2、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为,一审法院认定事实错误,适用法律错误,故判决错误。首先，上诉人在一审中提供了充分而确凿的证据证明了被上诉人淮阳住房和城乡规划建设局于2016年公开招标建设淮阳弦歌东路拓宽工程,被上诉人河南固信建筑工程有限公司中标,被上诉人***(××)以河南固信建筑工程有限公司名义于2016年8月26日与上诉人签订《劳务清包协议》,后又签订一份补充协议,协议约定:2016年9月1日开工,2016年12月31日工程竣工,被上诉人***负责材料供应及负责协助原告解决地方上一切问题,上诉人只负责劳务施工;上诉人于每月25日前向被上诉人***提交己完工程的计量报告由被上诉人***上报计量报告,被上诉人***于次月10日前支付原告己完工工程款的70%,还约定,被上诉人不按协议约定履行自己的义务、支付工程款等应承担违约责任,顺延工期,赔偿因其违约给上诉人造成的损失。当上诉人进入施工工地后,被上诉人既没有解决好地方上的问题,材料也供应不上,导致工期不断延迟,上诉人己完工的工程款又不能及时支付,上诉人所领工人不断地出现怠工、窝工情况,机械设备长期出现窝工、停工现象,上诉人工作经常处于被动状态。经核算上诉人己完工的工程价值是1,412,191元,违约金50,000元。被上诉人己经支付680,000元,被上诉人代付租赁费89,600元、项目部建设费用10,000元、资料员工资5,000元、房租3,000元，共计代付787,600元，还剩624,591元工程款没有支付上诉人。上诉人找被上诉人***协商剩余工程款的问题,被上诉人***以没有被发包方验收结算为由,拒不支付剩余工程款,上诉人找被上诉人***结算,被上诉人***又一直推脱不与上诉人结算。三被上诉人主观恶意拖欠,严重违约,应当支付违约金50,000元。上诉人于2018年10月24日在淮阳县人民法院曾起诉一次,后因开庭当天出现大雾,没有及时到庭,淮阳县人民法院按撤诉处理,为了维护上诉人权益,再次起诉。其次,在本案中,被上诉人淮阳住房和城乡规划建设局是发包人,被上诉人河南固信建筑工程有限公司是承包人,被上诉人***是资质借用人,上诉人***是实际劳务施工人。在协议中明确约定,上诉人只负责劳务施工,上诉人于每月25日前向被上诉人***提交己完工程的计量报告并由被上诉人***上报计量报告,被上诉人***于次月10日前支付原告己完工工程款的70%。根据这些事实,上诉人的计量报告保存在被上诉人淮阳住房和城乡规划建设局,这些证据上诉人根本无法提供,上诉人为此提出申请由法院依职权调取,法院既不调取,也不让被上诉人提供,明显违背民法上的公平原则。另外,在协议中明确约定了工程量和计价方式,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定,当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案的计量和计价应当按照约定和上诉人提供的证据认定。第三、被上诉人河南固信建筑工程有限公司中标后违法转包给了不具有资质的被上诉人***,被上诉人淮阳住房和城乡规划建设局作为发包人及执法单位显然有失察之嫌,***狠心拖欠农民工的工钱是严重违反国家法律及政策的,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条的规定,实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。因此以上三方都应承担责任。第四、被上诉人拖欠的款项,基本上都是农民工的血汗钱,继续拖欠下去势必会给社会酿成不安定因素。上诉人在提起诉讼前,多次找到被上诉人索要工程款,被上诉人置之不理,一直拖欠至今。国务院和有关部门三令五申地通知和强调,从维护社会稳定大局的高度,把解决拖欠农民工工资问题作为当前一项重要而紧迫的任务,切实维护农民工的合法权益。上诉人为索要工程款,及时给付农民工工资,多次向被上诉人说明情况甚至乞求,被上诉人***却麻木不仁,无动于衷,丧失起码的同情心。上诉人在索要不得,求助无门的情况下,才举债提起诉讼,一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求,这对上诉人来说显然是不公平的,这一判决严重违背民法基本原则,违背立法宗旨和法律的基本精神,希望二审法院查清事实,给予改判或发回重审。

***辩称，一、涉案工程被答辩人未施工完毕,也无证据证明其实际施工工程量,一审法院判决驳回诉求正确,二审法院应予以维持。《劳务清包协议书》中的价款为招标图估算价款,并不是最终支付价款。实际施工中,部分工程量、个别分项工程的施工工艺已进行调整,故双方又签订了《补充协议书》,其中第一条第1项约定:“工程款结算的各项单价以本次调整过的经双方签字确认的工程量清单单价为准。”,第2项约定:“工程款结算的各部分工程数量以甲方现场代表的现场签认作为结算依据。”结合两份协议书可知,涉案工程仅是一个固定单价合同,工程量仍需要据实结算。原审经过当庭询问,被答辩人承认分部分项工程和单价项目清单与计价表中的工程量没有全部施工,其实际施工的工程量被答辩人说的也是含糊不清,不能确定,况且被答辩人没有拿出一张经过答辩人方现场代表签字确认的工程量签证,根据《民事诉讼证据规则》“谁主张谁举证”的原则,这些证据也不属于法院依职权调取内容,被答辩人没有证据支持其诉求,自然要承担败诉风险。另,《劳务清包协议书》第7.1.1条、7.1.2条、7.1.3条约定,提供竣工验收资料是被答辩人的合同义务,一审时被答辩人也承认其没有向答辩人提交竣工验收资料,被答辩人已经违反了合同约定义务,其应承担未竣工验收的责任。根据《劳务清包协议书》第5.3.2条约定以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”规定,该工程尚未竣工验收,质量合格与否不确定,被答辩人要求支付工程款的诉求也不能得到支持。二、涉案工程未结算,被答辩人诉求计算是错误的。第一,双方未结算,被答辩人主张其实际施工工程价款1412191元答辩人不认可。第二,《劳务清包协议书》、《补充协议书》为无效协议,效力追及合同的全部条款,因此违约金50000元不应得到支持。第三,答辩人共代付了:资料员工资6000元,挖机费用89600元、预制井盖4000元、项目部建设12000元、修自来水管道1000元、老杨砖渣钱2000元、赔孔湾树苗钱2000元、老蔡房租3000元、看大门工人工资4400元、垫交电费27400元,代付费用共计:151400元,应在工程总价款中扣除。第四,除已支付的48万元工程款外,在2017年年底,答辩人又向被答辩人支付了20万元工程款,共计支付工程款68万元。第五,关于624591元工程款是如何计算的,一审中被答辩人回答是人员工资、小型机械费(电焊机、切钢机、发电机)、材料费(模板、方木、钢丝绳)、燃油费、生活费、交通费等等单方开支组成,答辩人认为被答辩人的计算方式不是本案合同约定的工程价款计算方式,合同约定的计算方式是工程总价款=工程单价×工程量,工程总价款包含了被答辩人施工所有开支,根据市场规则,如果被答辩人现场施工管理规范将有更多的利润,如果被答辩人缺乏经验则可能亏损,所以,如何组织施工、用了多少工人、购买了多少施工所需简单材料等等,都是被答辩人个人施工中自行决定的,与答辩人无关,被答辩人的此种计算方式不能作为结算工程款的依据。三、涉案工程未竣工验收,质量合格与否尚不确定,而且答辩人也没有怠于向发包人主张债权,被答辩人主张依据代位权提起诉讼,无事实依据。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,二审法院应当予以维持。

河南省淮阳住房和城乡建设局辩称，一审认定事实清楚，判决结果适当，上诉人要求该局承担责任的理由没有事实根据和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原审判决结果。

***向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付所欠原告劳务费共计人民币624,591元；2、终止该劳务协议，并支付原告违约金5万元；3、本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：原告***与被告***经原告***的同学介绍相识。2016年8月26日，原告***与被告***签订《劳务清包协议书》，内容为“甲方：***，乙方：***，1.1工程名称和承包范围，1.1.1工程名称：淮阳弦歌东路拓展工程；1.1.2工程地点：淮阳弦歌东路冯塘路口-陈楚古街段；1.1.3工程内容：主要工作内容为淮阳弦歌东路拓展工程工程量清单所包含内容，及应包括合同文件规定的、为完成该工程量清单所列明的所有部分（分项）工程必须进行的所有明示或暗示的附加工作内容。1.2合同工期，本合同工程于2016年9月1日开工，2016年12月31日竣工，合同历时120天。1.4合同价款，1.4.1本合同工程合同价450万元整，签证部分按实际施工量另计。……四、质量和验收，……。4.3.1工程具备覆盖、掩盖条件或达到中间验收部位，乙方应自验收合格，且备好影像资料后通知监理方验收；……。五、计量与支付5.2.2乙方于每月25日前向甲方提交已完工程的计量报告，……。七、竣工与结算7.1.1乙方负责施工的工程按合同文件的要求已全部完成，具备竣工验收条件，并按合同文件的要求进行全面自检合格后，向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告，‘说明工程完成情况、竣工验收准备情况。……。’”其后，原告***又与被告***签订了《补充协议书》，内容如下“鉴于本协议书中的承包款项为招标图估算价款，并不作为最终支付金额。实际施工中，部分工程量、个别分项工程的施工工艺已进行调整，甲乙双方本着互惠互利的原则，经友好协商，依据实际施工情况，在原协议书的基础上，订立以下补充协议。一、协议内容增加补充部分：1．工程款结算的各项单价以本次调整过的经双方签字确认的工程量清单单价为准；2．工程款结算的各分项工程数量以甲方现场代表的现场签认作为结算依据。隐蔽工程项目在回填前或下道工序开始前必须进行现场数量的确认，否则以甲方提供的实际工程数量为结算依据。……。甲方：加盖有‘河南固信建筑工程有限公司淮阳弦歌东路拓宽工程项目部’印章，法定代表人或法人委托人：***，乙方：***。”原告***诉称，由于被告***供应材料跟不上，导致原告***带领的工人被动施工，且于2016年农历12月23日双方未算账的情况下离开了施工现场。被告***辩称已给付了原告***880,000元，原告***认可680,000元。被告***支付了资料员工资、挖掘机租赁费、井盖费、项目部建设费、修自来水费管道费、老蔡房租、老杨砖渣钱、看门人员工资及施工水电费，原告***称树苗钱、看门人工资及施工水电费均应由被告***支付，原告***对除挖掘机租赁费的其他垫付数额均有异议。

另查明：原告***为了支持其诉讼请求，向本院提供了“《劳务清包协议书》及《补充协议书》，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，己方书写的工作日志，施工图设计”。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告***主张劳务费624,591元，其所提交的己方书写的工作量日志，被告方不予认可，原告***未进一步提交证据佐证依据《劳务清包协议书》及《补充协议书》约定，所完成工作量的有效证据，致使工程总价款无法确定，故原告***应承担举证不能的后果，其诉讼请求不能得到本院支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取为5,272.9元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是***向三被上诉人主张工程款624591元是否有事实依据。

首先，***与***签订的《劳务清包协议书》虽然对涉案工程的总造价进行了约定，但并未约定该总造价具体包含哪些分项以及分项的计价标准，双方仅在合同中约定了如何确认工程量，即《劳务清包协议书》第5.2.1条：工程量按监理方验收合格且签字认可的工程量进行计量。其次，双方当事人签订的补充协议书中明确约定了工程款结算的各分项工程数量以甲方现场代表的现场签认作为结算依据。双方签订的补充协议，系双方真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。最后，***未能提供其已经完成多少工程量以及已完成工程量的计价标准。虽然其在一审中提供有分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，但该项目清单与计价表没有按照补充协议书的约定由甲方现场代表予以签认，***对此也不予认可，因此，现有证据不能证明***完成的工程量以及工程款的数额，***也未能提供其他证据加以证明，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当，***可在收集证据后另行主张权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10546元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张述涛

审 判 员　胡体兵

审 判 员　王红飞

二〇一九年五月二十八日

法官助理　张译元

书 记 员　王明涵