济南振业建筑劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终1478号 上诉人（原审被告）：济南振业建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市市中区济微路82号鹭鸣苑5号楼1**102室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月16日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：***，山东新润律师事务所律师。 原审被告：惠民县滨***有限公司，住所地山东省惠民县***道办事处古城源著小区服务中心。 法定代表人：***，经理。 原审被告：山东省城建工程集团公司，住所地山东省济南市经五路小纬四路46号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，1984年2月8日出生，汉族，山东省城建工程集团公司职工。 委托诉讼代理人：文静，山东高澜律师事务所律师。 原审被告：***，男，1973年12月9日出生，汉族，住江苏省建湖县。 上诉人济南振业建筑劳务有限公司（以下简称济南振业）因与被上诉人***以及原审被告惠民县滨***有限公司（以下简称滨***）、山东省城建工程集团公司（以下简称城建集团）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2021）鲁1621民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人济南振业上诉请求：1.撤销山东省惠民县人民法院(2021)鲁1621民初2007号民事判决书，依法变更第一项判决。2.案件受理费5640元由被上诉人***承担。事实和理由：上诉人济南振业对原审判决认定的应付***工程款数额本金329032.35元仍有异议。1.上诉人对原审判决书第11页载明的“对于多出甲供材统计表中的60251.97元材料款不予支持”不服。原审已经查明，***除了预埋部分购买材料之外，其余所有材料都是城建集团、滨***和***提供，既然城建集团提供了所购买材料的发票，而且这些发票上都明确记载了材料明细，这些材料又确确实实的用在了***施工的安装工程上，尽管发票总数额与***签字的供材统计表不同，在***没有提出反证予以推翻的情况下，不能仅凭***口头否认就不予支持。2.上诉人对原审判决书第12页认定的“管理费的计算基数是工程造价减掉甲方供材”不服。虽然《安装工程承包合同》约定管理费不包含附件二中开发商指定的材料，但该合同本意是***出钱购买材料，开发商指定厂家，现实是***没有出钱购买。根据***签字的供材统计表，开发商滨***直接提供的材料数额为364325.28元，即便是减掉开发商指定供材而不应该将原审认定的总包方城建集团购买提供给***的材料款951106.85元(1315432.13元-364325.28元)一并减掉。经计算，原审少判决管理费为951106.85元*6.1%=58017元。3.上诉人对原审认定的应扣除水电费不予支持不服。鉴定意见书四的“鉴定结果部分2”明确载明“甲供材、水电费包含在工程造价内”。因此，本案应付工程款数额应该减掉水电费，鉴定机构处的鉴定报告底稿处应该有按照定额计算的水电费数额，上诉人和原审被告也在原审中提出了这个问题。补充：6000元资料费也应当在工程款中扣除。 被上诉人***辩称，1.上诉人在上诉状第1条的说法，一是自相矛盾，二是与事实不符。被上诉人一直强调，对收料单上有本人及弟弟**签字的认可，而城建集团只拿出了购买材料的发票，无法证明发票相对应的材料由被上诉人使用。根据习惯，工地上使用材料会在收料单上签字，证明谁使用材料，使用何种材料，使用材料的数量等，以便确定材料的价款及使用人。另外，甲供材统计表是被上诉人提交的，是***与供材方滨***2021年1月20日对账得出的，双方签字认可，一审法院对该材料款60251.97元不予认定是正确的。2.被上诉人不知道上诉人怎么得出的滨***提供材料数额为364325.28元，城建集团提供材料951106.85元，不清楚得出这些数额依据。前面被上诉人已说明，甲供材统计表是发包人滨***与***对账确认甲供材共1315432.13元，双方签字认可，与城建集团无关，所以上诉人以城建集团的材料款951106.85元要管理费没有事实依据。3.一审法院不支持水电费是正确的。第一，水电费问题，上诉人及原审被告在一审中从未提及过，二审中上诉人提及水电费问题，应说明充足的理由。第二，水电费包含在5％的管理费中，因为工地一开始需通水、通电、临建，所有现场的临建房建设、水电安装、材料、人工都是被上诉人提供，当时有工地项目部经理***签字的人工工日单为凭证，因为一审中上诉人及原审被告未提及水电费的事，所以被上诉人对该款项未主***。6000元的资料费一审中上诉人没有提出，我方不予认可。上诉人上诉没有事实依据，应驳回其上诉。 原审被告滨***未到庭**。 原审被告城建集团述称，1.城建集团认为原审提交的购买材料发票，虽然有60251.97元不在材料统计表中，***也极力否认，但原审已经查明且***也自认，其除了预埋部分自己购买材料之外，其余所有材料都是城建集团、滨***和济南振业***提供，既然城建集团提供了所购买材料的发票，发票上明确记载了材料明细，这些材料又确确实实的用在了***负责施工的安装工程上，尽管***没有签字，发票总数额与***签字的供材统计表不同，在***没有提出反证予以推翻的情况下，不能仅凭没有***签字就不予支持。2.城建集团认为管理费的计算基数应具体区分甲方滨***供材和总包城建集团供材。***与济南振业***所签《安装工程承包合同》中所约定的管理费不包含附件二中开发商指定的材料，这里的开发商特指滨***，实际上开发商滨***仅提供材料为364325.28元，其它材料非开发商指定，而是城建集团购买。经计算，城建集团购买材料951106.85元，计取管理费为951106.85元x6.1%=58017元。3.城建集团也认为最后所欠工程数额应扣除水电费。鉴定意见书四的“鉴定结果部分2”明确载明“甲供材、水电费包含在工程造价内”。因此，本案应付工程款数额应该减掉水电费，鉴定机构处的鉴定报告底稿处应该有按照定额计算的水电费数额，法院应让鉴定机构出庭说明并提供该经定额计算的水电费数额。4.关于6000元资料费，应在欠付***的工程款中扣除。5.城建集团不同意从滨***所欠总包方的工程款中扣除用以直接支付济南振业给***的欠付工程款，该判项表面上是滨***付款，实际上最终所扣除的仍然是城建集团的工程款。 原审被告***述称，同意上诉人的上诉意见，工程质保金在质保期内，应当在工程款中扣除暂不支付。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告***2020年10月份向被告惠民县滨***有限公司递交的依据审计部门出具的工程量明细清单制作的结算书作为工程款结算的依据；2.请求依法判令被告支付拖欠的工程款748056.91元；判令被告惠民县滨***有限公司在欠付工程款范围内承担责任；3.请求判令被告自2020年10月底起至实际给付日止以748056.91元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，支付原告***工程款利息；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月15日，济南振业建筑劳务有限公司“古城源著”项目的项目经理***与***签订了《安装工程承包合同》，该合同工程名称为“古城源著7#、8#、9#楼及服务中心安装工程”；工程地点在惠民县国家粮食储备库以南、东护城河以东；承包方式为“安装工程包工包料”；该合同第六条合同价款部分约定“按照总包合同及补充协议结算方式结算，乙方提供发票抵扣后税金按实扣除，劳务公司管理费1.1%，城建公司管理费5%，甲方收取乙方管理费5%”；该合同第十条约定“工程款支付及结算：甲方按照总包合同中付款约定扣除税金及管理费后支付给乙方”；该合同落款处“甲方”由***签字，“乙方”处为***个人签名，在甲方签字的下方空白处加盖了山东城建工程集团公司惠民县古城源著（盛世棣都）住宅小区项目部的印章。上述合同签订后，***按合同约定进行了施工，涉案工程于2020年年初已交付使用。至本案起诉时，***已收到涉案工程款共计1000000元。 另查明，滨***系“古城源著”项目的建设单位。2018年4月10日，滨***将“古城源著”项目承包给城建集团施工。2018年4月23日，城建集团与济南振业签订《建筑工程施工劳务分包合同》，该合同工程项目名称为：惠民县古城源著（盛世棣都）住宅小区A7#、A8#、A9#住宅楼、服务中心；工程地点在惠民县国家粮食储备库以南、东护城河以东；分包范围为劳务。2018年4月23日，城建集团与济南振业签订《补充协议一》，约定承包范围扩大为：惠民县古城源著（盛世棣都）住宅小区A7#、A8#、A9#住宅楼、服务中心的施工图纸设计范围内的土建、安装、装饰等内容。在惠民县人民法院（2020）鲁1621民初333号民事判决书、滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终2570号民事判决书中均认定***为济南振业建筑劳务有限公司“古城源著”项目的项目经理。本案中滨***未提交证据证明其已付清涉案工程的全部工程款。 在本案审理过程中，经***申请，一审法院委***至信建设集团股份有限公司对惠民县古城源著A7#、A8#、A9#住宅楼水电暖安装工程造价进行鉴定。2022年1月29日，该公司作出《惠民县古城源著A7#、A8#、A9#住宅楼水电暖安装工程造价鉴定意见书》[滨造价鉴（202101）号]，鉴定结论为：1.惠民县古城源著A7#、A8#、A9#住宅楼水电暖安装工程造价为3257133.58元；2.甲供材、水电费包含在工程造价内。因进行上述鉴定，***支付鉴定费57800元。本案一审庭审过程中，原、被告均认可服务中心安装价款为34552.06元。 一审法院认为，济南振业与城建集团就本案争议的古城源著7-9#楼、服务中心签订的《建筑工程施工劳务分包合同》及补充协议，客观存在。***并非山东省城建工程集团公司的工作人员，亦无该公司授权，其并无代表城建集团签订合同的权利；第三人***作为济南振业建筑劳务有限公司派驻古城源著项目的项目经理，其在与***就古城源著7、8、9号楼、服务中心订立的《安装工程承包合同》的“甲方”处签字，应视为职务行为。虽然该合同中加盖山东城建工程集团公司惠民县古城源著（盛世棣都）住宅小区项目部章，但并无城建集团相关人员签字，且加盖印章的位置明显不是在当事人签章的位置，不能证明城建集团系该合同的发包方。综上，应认定济南振业公司与***之间存在分包合同关系。济南振业将城建集团与济南振业已订立的分包合同中的部分工程再行分包给***，且***不具备相应施工资质，故济南振业建筑劳务有限公司的项目经理***与***于2018年5月15日订立的《安装工程承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，依法应认定为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，但并不影响该合同中结算条款的效力。***就古城源著A7#、A8#、A9#楼、服务中心与济南振业项目经理***签订安装工程承包合同，并组织人员、设备、购买部分材料进行了施工，依法应认定为实际施工人；现涉案工程已经验收并交付使用，***可参照合同关于工程价款的约定要求分包人济南振业支付工程价款。城建集团作为合同的转包方，其非本案中争议的《安装工程承包合同》的发包人，与***之间无直接合同关系，故其在本案中不应承担付款责任。滨***作为该合同的发包方，依法应在欠付工程价款范围对实际施工人内承担责任。本案所涉工程的工程款经法定程序委托相关部门进行鉴定，且该鉴定意见书经当庭质证，***无异议，被告虽有异议，但未提交相反证据证明，故该鉴定意见书应确认为有效证据；依据上述鉴定意见书应确认***所施工的惠民县古城源著A7#、A8#、A9#住宅楼水电暖安装工程造价为3257133.58元（包含甲供材、惠民县古城源著A7#、A8#、A9#住宅楼签证费）。另外，一审庭审中原、被告无异议的服务中心安装工程价款34552.06元，应予以认定。***主张的7、8、9号楼安装签证款44875.37元，已包含在本案工程造价鉴定意见书的造价中，不应重复计算，故不予支持。城建集团提交的***签字的甲供材统计表中记载的甲供材数额为1315432.13元，***对该数额予以认可；城建集团主张甲供材总额为1375684.1元，但对于多出上述甲供材统计表中的60251.97元，被告未能提交有效证据予以证明，本案中不予支持；故本案中甲方供材款数额应认定为1315432.13元。关于城建集团在庭后提及的水电费问题，在本案数次开庭中，被告均未进行主张，亦未提交相应证据证明已为***垫付水电费的情况，故本案中不予支持。综上，认定涉案工程造价数额共计3291685.64元（3257133.58元+34552.06元）。原、被告认可的应扣除项目（包括甲供材、税金、管理费），应按约定在应付工程款中予以扣除。关于税金数额的计算，在《安装工程承包合同》中约定税金按“总包合同及补充协议”结算，故应按上述补充协议约定的11%的税率予以计算。关于管理费，被告依照合同约定履行了一定的管理职责，付出了管理成本，支付管理费符合公平原则；原、被告对管理费的计算标准及数额存在争议，应按《安装工程承包合同》、“总包合同及补充协议”的约定进行计算；在***与济南振业订立的《安装工程承包合同》中约定收取：城建管理费5%、劳务公司管理费1.1%、甲方管理费5%（不包含附件二中开发商指定的材料）；管理费的取费基数在“总包合同及补充协议”规定为“工程总造价”，且本案鉴定意见书中的工程造价亦包含税金，故对***主张管理费取费基数扣除税金不予支持；鉴于本案中查明***系代表济南振业签订合同，故“甲方管理费”与“劳务公司管理费”均系济南振业管理费，因合同约定甲方（济南振业）管理费中不包含附件二中开发商指定的材料，故按《安装工程承包合同》约定***应交的管理费为285135.74元[工程造价×5%+（工程造价-甲方供材款）×6.1%]。涉案工程经验收并交付使用，被告未及时结清涉案工程款，应支付相应欠款利息。本案当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，***主张自2020年10月底起至实际给付日止以所欠工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算所欠工程款利息，符合法律规定，应予支持。综上，涉案工程造价3291685.64元，扣除被告已支付***的工程款1000000元、甲方供材款1315432.13元、税金362085.42元（3291685.64×11%）、管理费285135.74元，济南振业尚应支付***工程款数额为329032.35元。滨***作为该合同的发包方，依法应在欠付工程款范围内承担责任。***其他诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定判决：一、被告济南振业建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款329032.35元，并支付逾期付款利息（自2020年10月30日起至实际给付之日止以329032.35元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告惠民县滨***有限公司在欠付工程款范围内对以上第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11281元，由被告济南振业建筑劳务有限公司负担5640元，由原告***负担5641元。鉴定费57800元，由原告***承担28900元，由被告济南振业建筑劳务有限公司承担28900元（原告已垫付，由被告济南振业建筑劳务有限公司直接支付给原告）。 本院二审期间，上诉人济南振业提交资料人工费电子照片打印件一份，证实其中的6000元资料费应当由被上诉人***承担并在工程款中扣除。被上诉人***质证认为，6000元资料费应该包含在管理费中，应当由上诉人承担。原审被告城建公司质证认为，资料费是单独的，是几方协商后写的，应该从安装的工程款中扣除。原审被告***质证认为，6000元被上诉人是认可的，资料费和管理费是两回事。被上诉人***提交用工工日单一份，证实工地开工临舍用工和材料款情况，有当时项目部经理***的签字为证，因在原审中上诉人没有提及水电费的事及现在提及的资料费，所以也就没有出具此证据材料。上诉人济南振业质证认为，该证据与我方主张没有关联性，不予认可。原审被告城建公司质证认为，我方无法认可，因***干了一年不到就走了，无法证明这个事情和水电费相抵，***签字的落款也没有时间。原审被告***质证认为，同意上诉人的质证意见。本院认为，被上诉人***对上诉人济南振业提交的资料人工费电子照片打印件中的签字予以认可，对该证据的真实性予以确认。被上诉人***提交的临舍用工和材料款清单，被上诉人济南振业及原审被告城建公司、***均有异议，且被上诉人***在一审中并没主张，本院不予审查。 本院二审对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人济南振业上诉提出一审法院未支持多出甲方供材统计表的60251.97元材料款的问题，在一审中原审被告城建集团向法庭提交了由被上诉人***签字的甲方供材统计表，对此***予以认可。原审被告城建集团又提供其购买材料的部分发票，主张该部分材料也用于被上诉人***施工的安装工程，但发票涉及的材料没有***或其认可的工作人员签字确认，不能证明上述材料交付给被上诉人***使用，该举证责任应有提出主张的一方承担。一审法院认定甲方供材款数额为1315432.13元并无不当。 关于管理费的计算问题，上诉人济南振业主张原审被告滨***提供材料款数额为364325.28元，原审被告城建集团提供材料款数额为951106.85元，但甲方供材统计表中仅有原审被告滨***工作人员与被上诉人***的签字确认，并未体现出那些为原审被告城建集团的供材，同时按照合同约定甲方（济南振业）管理费中不包含合同附件二发包人指定品牌及定价明细表（原甲方供材部分）所列的材料名称，甲方供材统计表材料并不超出合同附件二的约定。一审法院计算认定管理费为285135.74元并无不当。 关于上诉人济南振业上诉水电费承担问题，上诉人济南振业主张工程款中应扣除水电费，上诉人济南振业与被上诉人***签订的安装工程承包合同就水电费的承担没有明确约定，鉴定意见中虽载明水电费包含在工程造价内，但没有明确水电费的具体数额或计算标准，上诉人济南振业亦未提交证据证明被上诉人***实际使用水电费的情况，因此一审法院不予处理亦无不当。 关于上诉人济南振业主张6000元资料应在工程款中扣除的问题，本院认为，该资料费上诉人济南振业在一审中并未提出，资料费清单系原审被告城建集团工作人员出具，由被上诉人***、原审被告***签名，二审中通过原审被告城建集团的**并结合清单内容，可以确认涉及的6000元安装资料费，上诉人济南振业或原审被告城建集团并没有垫付，上诉人济南振业现主张扣除理由不足，权利人可另行向被上诉人***主***。因此上诉人主张的6000元资料费应在工程款中扣除本院不予支持。 综上所述，上诉人济南振业建筑劳务有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6235元，由上诉人济南振业建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　杰 审 判 员　*** 二〇二二年七月十四日 法官助理　王　晓 书 记 员　王　哲