新十建设集团有限公司、武汉泓锦天投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终5549号

上诉人（原审被告）：新十建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区邾城街齐安大道352号（邾城街道办事处院内）。

法定代表人：王建东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高志名，该公司员工。

上诉人（原审被告）：武汉泓锦天投资开发有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻开发区红岗村。

法定代表人：唐维，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许高真，湖北诚明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李珂，湖北诚明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：来永兵，男，1963年8月14日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县，

委托诉讼代理人：夏冰，湖北兴楚律师事务所律师。

上诉人新十建设集团有限公司（以下简称新十公司）、武汉泓锦天投资开发有限公司（以下简称泓锦天公司）因与被上诉人来永兵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新十公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回来永兵在一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、案涉《建筑工程施工承包合同》是由新十公司与泓锦天公司签订，来永兵不是合同当事人，无权主张该合同是否有效。来永兵不是本案的适格当事人。二、来永兵与新十公司签订的《经济责任承包合同书》的性质为内部项目承包协议，故项目承包人为新十公司，履行缴纳保证金义务的主体也为新十公司。

来永兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

泓锦天公司述称，同意新十公司的上诉请求。

泓锦天公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由来永兵承担。事实与理由：一、案涉《建筑工程施工承包合同》是由新十公司与泓锦天公司签订，系双方的真实意思表示，应认定合法有效。二、一审认定来永兵的主体错误。签订案涉《建筑工程施工承包合同》的主体是新十公司与泓锦天公司，泓锦天公司收取的履约保证金是对应新十公司，故返还的主体也应是新十公司，而不是来永兵。三、一审法院判决泓锦天公司承担120万元的同期同类贷款利息无事实与法律依据。

来永兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

新十公司述称，同意泓锦天公司的上诉请求。

来永兵向一审法院起诉请求：1.确认新十公司于2014年12月1日与泓锦天公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效；2.确认来永兵于2014年12月2日与新十公司签订的《武汉新十建筑集团有限公司经济责任承包合同书》无效；3.判令新十公司、泓锦天公司向来永兵返还履约保证金200万元并支付利息（利息以200万元为本金，自2015年3月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；4.判令本案的诉讼费用和保全费用由新十公司、泓锦天公司承担。

一审法院认定事实：新十公司原名武汉新十建筑集团有限公司。2014年12月1日，来永兵代表新十公司与泓锦天公司签订了《建筑工程施工承包合同》，约定：泓锦天公司（合同甲方）将武汉泓锦天阳逻锦豪工业园的土建工程以包工包料的形式发包给新十公司（合同乙方）施工；工程名称：武汉泓锦天阳逻锦豪工业园；工程地点：武汉市新洲区阳逻经济开发区余岗村；建筑规模：一期项目建设用地206亩，建筑面积约260650.37平方米；承包范围：甲方一期建设项目邀标函中标注的1#和4#标段厂房、研发楼的主体土建施工工程，其中一标段为1#、2#、3#及1#配电房和污水处理房共4栋，面积42156.28㎡，四标段为9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#共8栋，面积88063.24㎡，总面积约为130219.52㎡，乙方按照施工图纸承包基础施工、主体浇筑、围护砌筑及室内外装修工程；承包方式：甲方以包工包料的形式承包给乙方施工；工程造价：本合同的总工程量约为130219.52㎡，造价暂定为800.00元/㎡，合同总价款约为人民币104175616.00元。履约保证金的返还（无息）：基础完工后返还单栋工程履约保证金的30%，主体施工完成过半后返还单栋工程履约保证金的30%、主体封顶后返还单栋工程履约保证金的20%、装饰工程完成后甲方将单栋工程履约保证金剩余的20%一次性返还给乙方；开工日期：2014年11月25日，具体以监理发出的开工令为准；竣工日期：2016年6月8日；合同保证金及履约保证金的缴纳及返还约定：合同签订前乙方向甲方缴纳人民币伍拾万元的合同保证金，该合同保证金到账后本合同才正式生效。经甲乙双方商定，本合同的履约保证金为合同总价的4%，该履约保证金在甲方向乙方下达进场开工通知书后的3天内乙方必须打入甲方指定的账户，乙方先期打给甲方的合同保证金可以进行冲抵。如进场通知书下达5天内乙方还不能如期进场或是不能如期缴纳履约保证金时，乙方缴纳的合同保证金甲方不予返还，本合同同时解除。甲方在收到乙方合同保证金后30天内未能通知乙方进场时，甲方应足额退还乙方的合同保证金并且合同继续有效。在甲方再次通知乙方进场时，乙方只需向甲方缴纳本合同总额的2%的履约保证金即可。但进场通知书下达5天内乙方还不能如期进场或是不能如期缴纳履约保证金时，本合同自动解除并且甲方可以追究乙方的违约责任。如非乙方原因在乙方进场后超过30天仍不能正常施工时，甲方足额退还乙方缴纳的履约保证金并每天向乙方赔付延时费用人民币2000元，合同继续生效另外还要对工期进行顺延，乙方开工时不再交纳保证金。上述合同还约定了其他双方享有的权利和应尽的义务。

2014年12月2日，新十公司（合同甲方）与来永兵（合同乙方）签订了一份《经济责任承包合同书》，约定：乙方承包工程概况：建设单位及工程名称武汉泓锦天阳逻锦豪工业园；承包方式包工包料；工程造价约104175616.00元；工程地点为新洲区阳逻经济开发区余岗村；开、竣工日期为2014.11.25—2015.6.8。乙方的责任：乙方责任为全额经济承包，实行独立核算、自负盈亏。乙方应按施工合同约定的质量目标确保工程质量，若发生质量事故由乙方负责。乙方对土建、水电安装工程，按保修合同负责保修，对结构的安全应终身负责。乙方必须付清职工工资款、材料款等。乙方不得以甲方名义对外出具欠条或者借款、签订合同。乙方在承建该施工项目过程中所发生和以前债权债务概由乙方负责。工地如出现拖欠民工工资，甲方审查工地实际发生的民工工资和材料款，按合同比例，建设方支付的工程款项甲方优先支付，发生的一切费用由乙方承担。乙方使用《武汉新十建筑集团有限公司/分公司或工程队、项目经理部、工区》的公章和财务专用章只限内部使用，对外无效，如对外造成一切后果均由乙方承担。甲方以施工合同为基础，以开具的税务发票为依据，统一规定向乙方收取企业所得税和上交管理费，营业税及其他副税按规定缴纳，本工程乙方上交管理费1%，上交管理费约壹佰零肆万壹仟元（￥1041000元），甲方在每次进度款中按比例扣除，不得拖欠。若税金因政策性原因调整或增加，则执行税收调整政策，乙方应补齐调增部分的税额。乙方对管理人员及有关技术人员按劳动保障局的要求办理相关手续，如有上级查处应全面负责办理，承担一切经济责任。甲方的责任：奖励执行《武汉新十建筑集团有限公司对获奖项目的奖励标准》。合同还约定了其他事项。

上述合同签订后，来永兵于2014年12月2日、2015年2月9日、2015年3月30日通过陈乐斌分别向泓锦天公司支付了履约保证金50万元、50万元、150万元，合计200万元。泓锦天公司于同日分别向来永兵出具了三张收据，收据上的收款人均为“武汉新十建筑集团有限公司”。2015年5月14日，新十公司向来永兵出具了一份《法定代表人授权委托书》，内容为：“本授权委托书声明：我王建东（姓名）系武汉新十建筑集团有限公司（投标人）的法定代表人，现授权委托本公司的来永兵（姓名）为我的代理人，以本公司的名义参加贵单位武汉泓锦天阳逻锦豪工业园工程项目的洽谈，与你单位谈判过程中所签署的与之有关的一切文件及合同，经公司审核盖章后，我均予以承认。代理人无转委托权，特此委托。委托期限：自开委托之日起，至工程交付竣工为止。”后来永兵组织人员进行了施工，但因资金问题仅完成了武汉泓锦天阳逻锦豪工业园3#、9#楼。2015年6月30日，来永兵施工的武汉泓锦天阳逻锦豪工业园9#楼地基与基础部分经验收为合格标准。2015年7月9日，来永兵施工的武汉泓锦天阳逻锦豪工业园3#楼地基与基础部分经验收为合格标准。2016年6月17日，来永兵分别在武汉泓锦天阳逻锦豪工业园3#、9#楼塔吊基础现场签证单上签了名。2016年11月9日，泓锦天公司向新十公司发送了一份《工作联系函》，确认2016年11月10日开始对武汉泓锦天阳逻锦豪工业园3#楼、9#楼进行结算审核，并要求新十公司提供工程结算资料，与泓锦天公司成本部及工程部办理交接手续。2017年2月21日，泓锦天公司向新十公司发送了《关于组织工程竣工验收的通知》。2018年4月上述完工的两栋楼已验收，但至今未办理结算手续。

一审法院另查明，在施工过程中，泓锦天公司向来永兵及新十公司支付了部分工程款。另来永兵于2017年1月24日向泓锦天公司借款80万元，并于同日向泓锦天公司出具了借条，借条载明：“借条今借到武汉泓锦天投资开发有限公司人民币捌拾万元整。（￥800000元）此据今借人：来永兵2017年1月24号”。2017年1月25日，泓锦天公司通过银行转账的方式向来永兵指定的账户给付了上述借款。在本案的审理过程中，来永兵表示同意抵销上述80万元借款。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，来永兵并非新十公司员工，双方签订了《经济责任承包合同书》，从协议的内容来看，新十公司仅收取管理费，不对工程进行管理，对外不承担责任，且来永兵向泓锦天公司交纳了履约保证金，工程施工过程中也有来永兵的签证，泓锦天公司亦向来永兵直接支付了部分工程款，故来永兵应为实际施工人，其与新十公司应为挂靠关系。因来永兵作为自然人，不具备房屋建筑工程施工承包资质，依据上述法律及司法解释的规定，新十公司与泓锦天公司签订的《建筑工程施工承包合同》、来永兵与新十公司签订的《经济责任承包合同书》应为无效合同。因合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，泓锦天公司依据合同取得的履约保证金应当向来永兵返还，故对于来永兵要求泓锦天公司返还履约保证金200万元的诉讼请求，一审法院予以支持。扣减来永兵同意抵销的80万元借款，泓锦天公司应向来永兵返还履约保证金120万元。泓锦天公司未及时向来永兵返还履约保证金，应当支付利息损失，利息自起诉之日即2018年1月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因履约保证金与工程款性质不同，不能与泓锦天公司已支付的工程款相抵销，亦不以工程结算作为成就条件，故新十公司、泓锦天公司的辩称理由，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、新十建设集团有限公司于2014年12月1日与武汉泓锦天投资开发有限公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效；二、来永兵于2014年12月2日与新十建设集团有限公司签订的《武汉新十建筑集团有限公司经济责任承包合同书》无效；三、武汉泓锦天投资开发有限公司于一审判决生效之日起十日内向来永兵返还履约保证金120万元及利息（利息以120万元为基数，自2018年1月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；四、驳回来永兵其他的诉讼请求。如未按一审判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由武汉泓锦天投资开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

泓锦天公司向本院提交《三方协议书》一份，证明陈乐斌具有其他公司授权代表的身份，其与泓锦天公司之间的转账凭证不能直接认定是代来永兵支付履约保证金，只有一张银行回单上的用途是新十保证金，其他两张回单不能直接认定是本案诉争的保证金。经质证，来永兵对于泓锦天公司提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该协议与本案无关，无法达到其证明目的，且不符合证据的形式要件。新十公司对于泓锦天公司提交证据的内容不清楚，不予质证。

本院认为，泓锦天公司向本院提交的证据不能达到其证明目的，来永兵对于泓锦天公司提交证据的证明目的也不予认可，本院对于泓锦天公司提交证据的证明目的不予确认。

一审法院查明的事实除“2014年12月2日，新十公司（合同甲方）与来永兵（合同乙方）签订了一份《经济责任承包合同书》，约定开、竣工日期为2014年11月25日—2015年6月8日。”外，其他事实属实，本院予以确认。

二审另查明，2014年12月2日，新十公司（合同甲方）与来永兵（合同乙方）签订了一份《经济责任承包合同书》，约定开、竣工日期为2014年11月25日—2016年6月8日。

本院认为，新十公司上诉认为案涉《建筑工程施工承包合同》是由新十公司与泓锦天公司签订，来永兵不是合同当事人，无权主张该合同是否有效。来永兵与新十公司签订的《经济责任承包合同书》的性质为内部项目承包协议，故项目承包人为新十公司，履行缴纳保证金义务的主体也为新十公司。因一审庭审中，新十公司、来永兵对于“来永兵借用新十公司的资质，双方属于挂靠关系，来永兵属于挂靠人，新十公司属于被挂靠方”这一事实均予以认可，而且来永兵与新十公司签订的《经济责任承包合同书》中约定新十公司仅收取管理费，不对案涉工程进行管理，案涉项目建设过程中所发生的一切债权债务概由来永兵负责。结合履约保证金由来永兵向泓锦天公司交纳，施工过程中的部分签证单上有来永兵的签名以及泓锦天公司向来永兵直接支付部分工程款等事实可以认定，来永兵系实际施工人，其借用有资质的新十公司的名义与泓锦天公司签订《建筑工程施工承包合同》，故新十公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因来永兵并非新十公司的员工，却与新十公司签订《经济责任承包合同书》，来永兵作为没有资质的实际施工人，借用有资质的新十公司的名义与泓锦天公司签订《建筑工程施工承包合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定，新十公司与泓锦天公司签订的《建筑工程施工承包合同》、来永兵与新十公司签订的《经济责任承包合同书》均为无效。泓锦天公司关于案涉《建筑工程施工承包合同》合法有效的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定不当，本院予以纠正。因上述两份案涉合同均为无效，泓锦天公司应向来永兵返还其支付的履约保证金200万元并赔偿相应利息损失。一审扣减来永兵同意抵销的80万元借款，判决泓锦天公司向来永兵返还履约保证金120万元并支付相应利息并无不当，本院予以维持。泓锦天公司关于其不应承担120万元的同期同类贷款利息的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对新十公司、泓锦天公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由新十建设集团有限公司负担11400元，武汉泓锦天投资开发有限公司负担11400元。

本判决为终审判决。

审判长　王　薇

审判员　李　瑜

审判员　胡丹丹

二〇一九年七月十日

书记员　赖瑞文