西安宇清环境工程科技有限责任公司、浙江康兴环保设备有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）浙民申3776号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：***清环境工程科技有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路36号橡树街区第5幢1单元12层11211室。

法定代表人：徐立波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈爱军，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：浙江康兴环保设备有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道同盛路8号。

法定代表人：朱苗信。

诉讼代表人：浙江永大律师事务所，系该公司破产管理人。

再审申请人***清环境工程科技有限责任公司（以下简称宇清公司）因与被申请人浙江康兴环保设备有限公司（以下简称康兴公司）承揽合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2018）浙06民终1821号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

再审申请人宇清公司向本院申请再审称：一、康兴公司拖期严重且在未完工的情况下擅自撤离施工场地，事后从未提请宇清公司进行验收。对于是否验收、验收是否合格的举证责任应由康兴公司承担。宇清公司根据《合同法》第六十七条、《民法总则》第一百五十八条的规定，有权行使先履行抗辩权且在付款条件未成就之前有权拒付剩余的款项。二、宇清公司有新的证据，足以推翻原判决，充分证明康兴公司存在逾期交货的事实。经当时代表康兴公司负责该工程的对接联系负责人和代表康兴公司负责该工程现场安装施工的负责人证言证实，康兴公司在合同签订、履行过程中，在宇清公司一再催促发货的前提下，一直拖延发货，事实上是因为康兴公司当时同时也承接了酒钢的制作安装大项目，因为没有足够的能力履行相应的合同义务，以致造成了逾期交货和安装工期的拖延，实际逾期交货34天的事实。三、原审认定康兴公司工程拖延36天，经证据证实，宇清公司实际拖延工期是49天。四、原审对宇清公司在上诉期限内提出的调查取证申请不予准许，主观回避关键事实，最终导致错上加错的判决。据此，宇清公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(二)、(五)、(六)款之规定，申请再审。

宇清公司提供四份证据，证据1，工程安装分包补充合同，证明：朱信荣系2011年莱芜钢铁厂1号、2号烧结机机头改造工程现场施工负责人的事实。证据2申请人《莱钢2X105烧结机头除尘改造到货时间表》等函件8份，证明：钟华君是代表康兴公司负责2011年莱芜钢铁厂1号、2号烧结机机头改造工程的对接联系人的事实。证据3，钟华君的证人证言，证明：1.当时康兴公司承接了酒钢大工程且工期紧，对莱钢项目造成了影响的事实;2.康兴公司2011年5月15日的回函答复是最终的具体发货时间的事实;3.康兴公司最晚一批到货时间是7月20日左右，平均延期到货时间35天左右的事实;4.康兴公司安装拖延工期46天的事实;5.康兴公司拖延交货、安装逾期，工程最终未获得竣工验收报告的事实。证据4，朱信荣的证人证言，证明康兴公司当年承接项目很多，不能按时到货，平均到货时间拖延34天，最终未取得竣工验收报告的事实。

本院认为：宇清公司提供的上述证据证据1、2系证明两位证人的职务、身份。证据3、4系证人证言，上述证人应在一、二审程序中就应出庭作证，再审审查中申请出庭作证，不符合再审审查的规定。且上述证据也不能证明宇清公司的待证事实。

再审审查查明的事实与二审认定的一致。

本院认为，本案争点在于：1.宇清公司是否可以行使先履行抗辩权；2.康兴公司是否存在迟延交货，是否应承担相应的违约责任；3.康兴公司工程迟延时间应如何确定；4.二审未准许宇清公司的调查申请是否存有程序问题。评析如下：

1.宇清公司是否可以行使先履行抗辩权。

本案证据显示，在合同履行中，宇清公司函告康兴公司为项目顺利交工，宇清公司将委托第三方进行工程收尾，该部分费用从康兴公司施工费用中扣除；双方还就安装工程量增加、安装质量不合格及施工工作量减少进行了相应的结算。据此，二审法院认为本案中康兴公司未能提供工程验收合格证明的事实不能成为宇清公司主张拒付合同款项的理由，宇清公司不具有《合同法》第六十七条规定的债权人行使先履行抗辩权的条件，有相应理由。

2.康兴公司是否存在迟延交货，是否应承担相应的违约责任

涉案合同书约定的交货日期为“2011年4月15日起按工程安装进度陆续货到现场”。2011年4月18日宇清公司致康兴公司邮件载明：为缓解各供货商的压力，经我公司和莱钢争取，停机施工时间比原计划推后20天，现定于2011年5月10日开始停机施工。为缓解施工压力（50天时间比较紧张），也为了尽快能争取到第二笔款，我公司商议将推迟的这20天利用起来，可以提前施工的部分尽量提前施工，请贵公司按下表发货（可以提前，但绝不能推后），并列明莱钢2X105烧结机头除尘改造到货时间表。2011年5月13日，康兴公司向宇清公司发出其制作的莱钢2X105烧结机头除尘改造发货时间表。双方均在各自制作的时间表中列明相应部件的计划发货时间，由此可知，双方对相关部件的发货时间进行了协商，但并未以协议形式达成一致，也说明交货期间存有变数，因此，原审认定宇清公司主张康兴公司迟延交货，要求康兴公司承担逾期的违约责任缺乏相应的事实依据，有相应理由。

3.关于康兴公司工程迟延时间问题。

宇清公司一审反诉逾期违约金108万元（36天×3万元／天），据此，逾期天数为36天，一审对此予以认定，但认为每天罚款3万元过高，调整为每天罚款1.5万元。二审予以维持。现宇清公司再审中主张康兴公司实际拖延工期是49天，超过了上述反诉请求中36天。因此，对超出一、二审诉请的不属于本案再审审查范围。

4.二审未准许宇清公司的调查申请是否存有程序问题。

宇清公司在上诉举证期限内，向二审法院提出书面申请，请求法院对康兴公司原法定代表人朱苗信到庭接受调查、质证或由法院进行调查取证，对当事人法定代表人是否到庭，这不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定人民法院调查范围，二审未准许宇清公司的调查申请不存有程序问题

据此，宇清公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）（二）（五）（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宇清公司的再审申请。

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审判长　黄　梅

审判员　李建宏

审判员　倪佳丽

二〇一九年三月二十六日

书记员　吕　俊