西安宇清环境工程科技有限责任公司、浙江康兴环保设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙06民终1821号

上诉人（原审被告、反诉原告）：西安宇清环境工程科技有限责任公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路36号橡树街区第5幢1单元12层11211室。

法定代表人：徐立波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任志国，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡瑜昂，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江康兴环保设备有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道同盛路8号。

法定代表人：朱苗信。

诉讼代表人：浙江永大律师事务所，系该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：杨裕信，浙江永大律师事务所律师。

上诉人西安宇清环境工程科技有限责任公司（以下简称宇清公司）因与被上诉人浙江康兴环保设备有限公司（以下简称康兴公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初5005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宇清公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、上诉人在一审中已提供充分证据证明被上诉人存在逾期交货的违约事实，一审法院对此情节的认定错误。一审中，上诉人提供了2011年4月18日、4月21日、5月7日、5月26日和7月28日共计五份传真件，内容均涉及被上诉人逾期交货的事实。另外，根据被上诉人2011年5月13日向上诉人传真关于”莱钢2*105㎡烧结机机头除尘改造发货时间表”，也足以确认被上诉人没有按照上诉人2011年4月18日的到货时间表发货。上诉人按照5天计算逾期交货违约金远远低于实际逾期交货时间，上诉人主张逾期交货违约金应得到法院支持。二、一审法院按照每天罚款15000元判定逾期完工违约金明显不当，违反了双方意思自治和公平原则。按照双方签订的合同书第4条以及工程安装分包合同第六条3.1约定，被上诉人不能按合同约定工期交付使用，偿付逾期每8小时罚款1万元，该约定属双方意思自治，被上诉人提出违约金约定过高有违诚实信用原则。另外，上诉人承包的项目属于莱钢铁厂，该项目必须在莱钢铁厂停机后开始施工，莱钢铁厂停机成本巨大，本案中的工期是非常重大的商事条款，上诉人与莱钢签订的承包合同也是按照每8小时1万元支付违约金。被上诉人没有在2011年8月29日完工交付，而是私自撤场导致实际完工时间再次推延了近两个月，上诉人的工程款也被甲方拒付并罚款，被上诉人逾期完工的过错程度是严重的。再者，上诉人与被上诉人合作期间，上诉人与莱钢正在洽商新的合作项目，上诉人已向莱钢提供了初步设计方案和基础报价，但因被上诉人逾期交工，导致莱钢对上诉人的能力和信誉产生怀疑而拒绝签订新的合同，造成上诉人严重经济损失，故双方关于拖延工期违约金的约定是合理的，一审法院酌情认定实属不当。三、一审法院判定被上诉人工程拖延36天属认定事实错误，被上诉人实际拖延工期应为49天。工程安装分包合同第三条约定，被上诉人应于2011年4月20日开始1号烧结机机头除尘改造安装施工，绝对工期50天（停烧结机时间，含设备主调试），如果由于业主和甲方原因无法在2011年4月20日开始施工，开工日期相应顺延。2号改造工程应在1号施工完成后10日内开始烧结机停机，绝对工期13天（停烧结机时间，含设备调试），因此，2号烧结机改造工程的绝对工期13天是包括10天的烧结机停机时间的（本来应当绝对工期是10天时间，据了解因上诉人基于被上诉人对1号烧结机工程进度的安排特意向业主方多争取了3天时间），一审法院对2号烧结机改造工程的绝对工期重复计算了10天时间。另外结合2011年4月18日函件，可以确认被上诉人应于2011年5月10日开始安装施工，1号烧结机改造安装工程绝对工期为50天，2号烧结机绝对工期13天，因此，被上诉人承包的1号、2号安装施工日期应为2011年5月10日至2011年7月11日。而被上诉人从2011年5月10日开工，到2011年8月29日被上诉人擅自撤离1号、2号105㎡烧结机机头除尘改造工程项目工地，被上诉人已逾期交工49天。四、上诉人主张行使先履行抗辩权符合法律规定，人民法院应予支持。工程安装分包合同第五条第（2）款付款方式和合同书第9条均约定”合同签订生效后付30%，机具、安装人员全部到现场付30%，设备全部安装完成验收合格后付30%，其余10%留作质保金”，因此，被上诉人承包的莱钢炼铁厂1号、2号烧结机改造安装工程完工验收合格是上诉人支付剩余40%合同款的前提条件。本案中，被上诉人并未提供工程验收合格的证据，设备使用与否与被上诉人是否依约交货、按期交工没有直接关系，设备使用并不代表就是合格的，也有可能是有缺陷运行。一审法院武断认定诉争价款的付款条件已全部成就属认定事实和适用法律错误。

康兴公司辩称，一审判决认定被上诉人未存在逾期交货事实正确。关于逾期完工，该工程结束至被上诉人起诉中间相隔6、7年，上诉人一直没有向被上诉人追究违约责任。上诉人在一审中并未提交相关证据证明其实际受到的损失，一审法院酌情按照每天15000元的标准调整违约金支付标准符合法律规定，被上诉人基本认可。上诉人认为设备使用也可能有质量问题，一家钢铁厂在设备运行六、七年间未提出质量问题，被上诉人起诉后才提出没有按期交货且可能存在质量问题，这是不符合常理的。上诉人提出被上诉人逾期49天，但上诉人没有提供相关证据佐证该上诉意见，按照合同理解，被上诉人实际逾期应为36天。一审判决认定事实、适用法律正确，请求予以维持。

康兴公司向一审法院起诉请求：判令宇清公司支付剩余合同款977088元，并赔偿自起诉日起至款付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。

宇清公司向一审法院反诉请求：判令康兴公司支付逾期交货违约金15万元和逾期完工违约金108万元，共计123万元。

一审法院认定事实：2011年3月21日，康兴公司与宇清公司签订《合同书》（合同编号：20110321A）一份，约定由康兴公司负责宇清公司承包的莱钢炼铁厂1号105㎡烧结机机头除尘改造的零部件制作，合同价款圆整后为497万元。合同书第4条约定交货日期为2011年4月15日起按工程安装进度陆续货到现场；第5条质量要求按需方设计图纸制作，满足精度及公差，材料代用必须经需方书面同意，供方对产品质量（质保期1年）及按期交货负责；第8条验收标准、方法及异议期限：异议期为设备交货后1年内；第9条费用支付：合同签订生效后付30%，货物全部到现场付30%，设备全部安装完成验收合格后付30%，其余10%留作质保金，质保期为安装完成验收合格后一年。质保期内无质量问题，即在质保期满后付清余款；第10条罚款条件：①……；②交货期每拖延8小时，罚款壹万圆整，并追加由此造成的直接和间接损失。

2011年3月23日，以宇清公司为甲方、康兴公司为乙方就莱钢炼铁厂1号105㎡烧结机机头除尘改造工程的安装施工签订《工程安装分包合同》（合同编号：20110321B）一份，约定由康兴公司负责宇清公司承包的莱钢炼铁厂1号105㎡烧结机机头除尘改造的安装施工（含拆除、外运、安装），合同价款圆整后为241万元。合同第3.1条约定交货开工日期：交货日期：2011年4月15日起按工程安装进度陆续货到现场。2011年4月20日前按要求完成2号125㎡电除尘器及其重力除尘器的拆除；土建由甲方完成，2011年4月10日前具备安装条件。2011年4月20日开始烧结机停机，开始1号125㎡电除尘器及其重力除尘器的拆除及新建除尘器安装施工。绝对工期50天（停烧结机时间，含设备调试）。如果由于业主和甲方原因无法在2011年4月20日开始施工，开工日期相应顺延；第3.2.5条约定莱钢同意给予顺延的其他情况则工期也相应顺延。第5.2.1条约定付款方式合同签订生效后付30%，货物全部到现场付30%，设备全部安装完成验收合格后付30%，其余10%留作质保金，质保期为安装完成验收合格后一年。质保期内无质量问题，即在质保期满后付清余款；第6.3.2条乙方的违约责任：1）……；2）工程不能按合同规定的工期交付使用的，偿付逾期罚款（每8小时罚款壹万圆整）；3）……；

2011年5月13日，康兴公司、宇清公司签订莱钢炼铁厂2号105㎡烧结机机头除尘改造《工程安装分包合同》（合同编号：20110513），合同价款为450350元。合同第3.1条开工日期，1号施工完后10天内开始烧结机停机，绝对工期13天（停烧结机时间，含设备调试）。所有新增部分的组装及可提前安装部分在停机前完成。如果由于业主和甲方原因无法按期开工，开工日期相应顺延；第3.2.5条约定莱钢同意给予顺延的其他情况则工期也相应顺延；第5.2条约定付款方式安装前付30%，机具、安装人员全部到现场付30%，设备全部安装完成验收合格后付30%，其余10%留作质保金，质保期为安装完成验收合格后一年。质保期内无质量问题，即在质保期满后付清余款；第6.3.2条乙方的违约责任：1）……；2）工程不能按合同规定的工期交付使用的，偿付逾期罚款（每8小时罚款壹万圆整）；3）……；

上述合同签订后，康兴公司开始供货并着手进行承揽工作。后因宇清公司与莱钢炼铁厂协商确定停机施工时间推后20天，故1号烧结机改造工程于2011年5月10日开始实施。2011年8月29日，宇清公司发函给康兴公司。函件中载明：贵公司承接的我公司《莱钢1号、2号105㎡烧结机机头除尘改造项目》工程安装分包合同在执行中，贵公司在现场收尾工作还没完成的情况下，施工人员及工机具已撤离现场，给我方项目最后顺利交工带来诸多不便。为项目的顺利交工，我方将委托第三方进行工程收尾，该部分费用从贵公司施工费用中扣除。

2012年1月9日（宇清公司签署时间），以宇清公司为甲方、以康兴公司为乙方签署《工程制作分包补充合同》一份。合同内容为：甲乙双方于2011年3月21日签订了莱芜钢铁厂1号105㎡烧结机机头除尘改造《接固件制作合同》（合同编号：20110321A），期间由于甲方设计更改、设备实际数量比原合同数量增加，该部分设备数量及加工费用详见下表……。1.经双方协商，甲方需支付乙方费用共计为￥38200元整，乙方需开具17%增值税发票；2.其他①合同附件与合同具有同等法律效力；②……。

2012年12月8日，康兴公司、宇清公司签订《工程安装分包补充合同》一份。合同内容为：甲乙双方于2011年3月21日签订了莱芜钢铁厂1号105㎡烧结机机头改造《工程安装分包合同》（合同编号：20110321B），于2011年5月13日签订了莱芜钢铁厂2号105㎡烧结机机头改造《工程安装分包合同》（合同编号：20110513）。工程结束后，甲乙双方及安装单位三家进行结算，经双方协商，达成一致意见：由于甲方设计更改，安装工程量比原合同数量增加，增加部分甲方应支付乙方费用为21万元整，由于乙方安装质量不合格及施工工作量减少，甲方应扣除乙方安装费用38万元整（含乙方安装施工电费），两项抵消后，甲方还应从乙方原合同费用中扣除17万元整。

2014年11月13日，宇清公司发函给康兴公司，函件中载明：贵方在莱钢工程实施过程中，现场安装组织不利，管理混乱，工人及领班队长更换频繁，不按合同约定的24小时组织施工，造成1号、2号项目拖期近40天，用户就工程严重拖期问题要求我方承担损失，已停付我方的合同款支付，使我方蒙受巨大损失，此前我方也多次与贵方进行电话及邮件联系，希望贵方进行赔偿，但至今未果。我方希望在2015年3月底前对此事有个结论。2.考虑到双方多年的合作关系和莱钢项目的实际情况，我方计划在近日给贵方解决20万元工程款。3.如双方在2015年3月底前对工程拖期赔偿问题仍不能达成协议，我方，第一将不再支付任何款项，第二我公司将按合同约定要求贵公司偿付罚款，并承担相关直接和间接损失。

自2011年8月23日起至10月13日，康兴公司已开具共计7698550元的增值税发票给宇清公司，宇清公司已付款6721462元。

另查明，诸暨市人民法院于2015年11月17日裁定受理康兴公司破产清算申请。

一审法院认为，综合本案查明的事实及当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：

一、康兴公司主张的剩余合同价款的确定；

在本案中，康兴公司提供了《合同书》、《工程安装分包合同》、《工程制作分包补充合同》、《工程安装分包补充合同》及增值税发票，结合宇清公司发送给康兴公司的函件，可以综合确认康兴公司已完成合同约定的交货义务及工程安装义务等事实，同时，还可以确认宇清公司应支付工程价款为7698550元，扣除已付的6721462元，尚应付977088元的事实。

二、是否能够认定宇清公司主张的康兴公司存在逾期交货的情形；

宇清公司主张康兴公司在2号105㎡烧结机机头除尘改造工程中存在着到货时间逾期的情形，但经该院审查2号105㎡烧结机机头除尘改造的《工程安装分包合同》，合同对交货时间并未约定。宇清公司提供的2011年4月18日的函件也是与康兴公司协商计划发货时间及货物名称，康兴公司在接到宇清公司函件后，也向宇清公司提供了计划发货时间表，反映出双方对货物的提供都是在计划当中，并未明确到货时间，这说明期间存有变数。现宇清公司未能提供确凿的证据证实康兴公司存在逾期交货的情形，故对其该主张该院不予采信。

三、宇清公司主张康兴公司逾期完工的情形是否存在；如存在，则逾期天数如何确定。

从分析宇清公司提供的2011年7月28日、8月20日、8月29日、2014年11月13日的函件及施工用电结算单，已足可认定康兴公司存在逾期完工的情形。根据2011年4月18日函件中确定2011年5月10日为开始施工时间，扣除1号烧结机改造工程的绝对工期50天，2号烧结机停机10天，2号烧结机绝对工期13天，共计73天，依据宇清公司自述康兴公司拖期至2011年8月29日，则康兴公司实际逾期天数为36天。

四、合同约定的违约金是否过高，是否应该予以调整。

在双方签订的合同中确定对违约方处以罚款，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《合同法》第一百一十四条规定予以处理。在本案中，康兴公司在经该院释明后，认为该违约金约定过高，要求调整。关于违约金数额是否过高的判断标准，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。在本案中，关于实际损失，因双方均未提交相应证据，故应根据本案的实际情况酌情予以认定，确定由康兴公司承担每天罚款15000元。

五、宇清公司是否可以行使先履行抗辩权。该院认为，根据合同法第67条规定，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。在本案中，宇清公司虽提出工程未经验收合格，其享有先履行抗辩权的辩解意见，但对此未能提供相应的证据证实，故该院不予采纳。且根据本案事实，双方的合同履行时间发生在2011年，在如此长的时间内未向康兴公司提出质量异议，直至发生本案诉讼，宇清公司才提出该辩解意见，确实使人难以信服。从实际出发，应认定讼争价款的付款条件已全部成就，宇清公司应履行付款义务。

综上，康兴公司、宇清公司之间承揽合同关系，系当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，应确认合法有效。双方应严格履行合同。现康兴公司起诉要求宇清公司支付剩余合同价款977088元，并支付自起诉日起至价款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，合理合法，该院予以支持。因康兴公司未按合同约定期限完成工作，已构成违约，应依约承担相应的违约责任。故对宇清公司提出的反诉请求，其合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、二百六十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、宇清公司应支付康兴公司剩余合同价款977088元，并支付自2017年4月20日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效之日起十日内付清；二、康兴公司应支付宇清公司违约金540000元，款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回康兴公司的其余本诉诉讼请求及宇清公司的其余反诉诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13571元，依法减半收取6785.5元，由宇清公司负担；反诉案件受理费7935元（已减半交纳），由康兴公司负担3484元，宇清公司负担4451元。

二审中，上诉人宇清公司围绕上诉请求向本院提交了：证据1.编号52103017、52103018的建设工程承包合同二份（复印件），拟证明宇清公司与莱钢公司签订主合同第七条第2项也约定了宇清公司逾期交工每超期8小时向莱钢公司支付违约金1万元，与涉案合同中约定的违约金是一致的。证据2.山钢股份莱芜分公司炼铁厂4号烧结机头除尘改造及运营管理技术方案一份（复印件），拟证明2011年8月宇清公司与莱芜炼铁厂就4号烧结机除尘改造进行商务洽谈，双方在协商过程中因被上诉人逾期交工导致莱芜钢铁厂对宇清公司商业信誉不认可，终止了该项项目的继续合作，造成宇清公司经济损失。被上诉人认为，证据1、2均形成于一审结束前，且宇清公司未提交原件，对该证据的真实性、合法性不予认可；宇清公司未提供其承担违约金的相应证据，被上诉人对证据1的证明力不予认可；证据2系宇清公司单方制作，也无相关洽商过程的证据，1号、2号和4号烧结机没有必然联系，且山钢股份莱芜分公司炼铁厂与莱芜钢铁股份有限公司（炼铁厂）系两个不同的主体，该技术方案无法证明宇清公司遭受经济损失的情况。

本院认证认为，宇清公司提交的上述二份证据均系复印件，且其内容未能证实宇清公司因康兴公司逾期交工而受到的经济损失，即不能达到宇清公司的证明目的，本院对其证明力不予确认。

上诉人宇清公司向本院提交调查取证申请书一份，申请康兴公司原法定代表人朱苗信到庭接受质询作谈话笔录或由二审法院到朱苗信住所进行调查取证，以便落实被上诉人交货情况、施工进度和工期，以及双方就工程质量、交货、施工工期及其他有争议事实进行沟通等情况。对此，本院认为，宇清公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，本院不予准许。

经审理，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为下列三项，本院分别评析如下：

一、康兴公司是否存在迟延交货，是否应承担相应的违约责任。宇清公司上诉认为康兴公司逾期交货，要求康兴公司承担逾期五天交货的相应违约责任。经查，涉案合同书约定的交货日期为”2011年4月15日起按工程安装进度陆续货到现场”。2011年4月18日宇清公司致康兴公司邮件载明：为缓解各供货商的压力，经我公司和莱钢争取，停机施工时间比原计划推后20天，现定于2011年5月10日开始停机施工。为缓解施工压力（50天时间比较紧张），也为了尽快能争取到第二笔款，我公司商议将推迟的这20天利用起来，可以提前施工的部分尽量提前施工，请贵公司按下表发货（可以提前，但绝不能推后），并列明莱钢2X105烧结机头除尘改造到货时间表。2011年5月13日，康兴公司向宇清公司发出其制作的莱钢2X105烧结机头除尘改造发货时间表。双方均在各自制作的时间表中列明相应部件的计划发货时间，由此可知，双方对相关部件的发货时间进行了协商，但并未以协议形式达成一致。上诉人宇清公司现主张康兴公司迟延交货，要求康兴公司承担迟延五天的违约责任缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。

二、康兴公司工程迟延时间应如何确定。宇清公司上诉认为一审法院判定康兴公司工程拖延36天属认定事实错误，康兴公司实际拖延工期应为49天。经查，在一审庭审中，宇清公司就康兴公司施工延期陈述”1号实际施工是从2011年5月10日开始，2号实际撤厂的时间是2011年8月29日，这段时间是109天，而合同中1号的约定工期是50天，2号的绝对工期是13天，扣除了停机期10天，反诉被告（即康兴公司）逾期36天”，二审中宇清公司提出康兴公司实际延期49天系宇清公司单方计算结果，康兴公司并未认可，也缺乏相应的合同依据。另外，在2014年11月13日宇清公司发给康兴公司要求赔偿工程延期损失的函件中，宇清公司认为康兴公司1号、2号项目拖期近40天。故宇清公司该项上诉理由不成立。

三、一审确定的违约金计算标准是否妥当。宇清公司上诉认为一审法院确定的康兴公司每天承担罚款15000元不足以补偿上诉人的实际损失，应予调整。对此，本院认为，关于违约金标准是否妥当，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。讼争合同虽然约定了工程未能按约定工期交付使用的偿付每8小时罚款1万元的逾期罚款，但康兴公司提出该标准过高，要求调整，宇清公司亦未能提交相应证据证实其实际损失的情况，一审法院确定由康兴公司承担每天罚款15000元，该标准应已考虑了炼铁行业的性质和宇清公司可能遭受的损失，以及康兴公司逾期交工的相应过错等各种因素，确定金额并无不当。

四、关于宇清公司是否有权行使先履行抗辩权而拒绝支付讼争合同价款。宇清公司上诉认为康兴公司承包的莱钢炼铁厂1号、2号烧结机改造安装工程完工验收合格是上诉人支付剩余40%合同款的前提条件，康兴公司未能提供工程验收合格的证明，故上诉人有权拒付剩余合同款。对此，本院认为，本案中康兴公司未能提供工程验收合格证明的事实不能成为宇清公司主张拒付合同款项的理由。本案证据显示，在合同履行中，宇清公司函告康兴公司为项目顺利交工，宇清公司将委托第三方进行工程收尾，该部分费用从康兴公司施工费用中扣除；双方还就安装工程量增加、安装质量不合格及施工工作量减少进行了相应的结算。故宇清公司不具有《合同法》第六十七条规定的债权人行使先履行抗辩权的条件，宇清公司该项上诉理由亦不成立。

综上所述，宇清公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18921元，由上诉人西安宇清环境工程科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王安洁

审判员　　陆卫东

审判员　　彭丽莉

二〇一八年六月二十七日

书记员　　俞　悦