麻城市一建建筑劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂08民终661号

上诉人（原审被告）：麻城市一建建筑劳务有限公司，住所地湖北省麻城市新建街2号，统一社会信用代码9142181798752358C。

法定代表人：夏新民，总经理。

委托诉讼代理人：邓承斌，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月10日出生，汉族，住湖北省钟祥市。

原审第三人：张成明，男，1969年10月29日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。

上诉人麻城市一建建筑劳务有限公司（以下简称麻城一建公司）因与被上诉人***、原审第三人张成明建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2021）鄂0802民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

麻城一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判麻城一建公司支付***窝工损失400元；2.一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一审法院对麻城一建公司应支付给***的窝工损失计算错误。一审法院已认定麻城一建公司应支付***工程总价款为150万元，麻城一建公司实际支付1513600元，同时认定麻城一建公司应支付***窝工损失14000元，扣减麻城一建公司多支付的工程款13600元，则麻城一建公司实际应支付***窝工损失400元。

***辩称，一审法院认定事实不清，判决错误，应发回重审。1.一审法院认定麻城一建公司支付窝工损失14000元错误。***在一审中举证、申请证人出庭证实，***实际窝工135天，要求承担4个月窝工费，含窝工期间租金损失12万元。施工期间，因清水河中桥设计变更后导致增加的工程量，麻城一建没有按照新的标准向***支付。2.一审判决以工程未经竣工验收为由，对质量保证金没有作出判决，但***施工的桥梁连接的道路已经通车使用几年，应当视为合格，应当支付质保金7.5万元。

原审第三人张成明述称，同意麻城一建公司的意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决麻城一建公司立即支付***增加部分工程的建设工程款、窝工损失、垫资款、质保金合计49.5万元，并从2020年6月15日起按一年期贷款市场报价利率支付到付清之日的利息；2.本案诉讼费、保全费由麻城一建公司负担。

一审法院查明，2019年2月21日，***（乙方）与麻城一建公司（甲方）签订《桥梁施工工程承包合同书》，约定甲方将襄荆古道（荆门市东宝区境内）全线36.5公里7座（含5座未施工桥梁及2座已经开工未完成的部分全部打包给乙方），含钢筋制作、架设模板、石砌砼浇筑及图纸设计的全部工程量；施工中出现一切安全事故和因此发生的费用由乙方自负，工程总价款为壹佰伍拾万元整（为乙方完成图纸设计总量减去现在已完成的工程量总包干价，除业主设计发生重大变更可增补工程量，其他情况不予任何调整），甲方根据工程进度支付乙方生活费，孙家台、段台小桥除外，其余五座桥按每座拾万元支付，验收合格支付95%，预留质保金5%，一年后付清。合同签订后，***组织进场施工，在修建清水河桥时，桥桩深度由15米变更为12米深，其间因设计图纸变更而停工14天。双方协商在原工程款的基础上增加2万元，因部分工程量未完工，麻城一建公司扣减部分工程款，已支付工程款151.36万元。

另查明，***将部分工程转包给钟儒宝施工，钟儒宝雇请陈万军等人提供劳务，在施工过程中陈万军受伤，诉至法院，2021年2月23日，荆门市中级人民法院作出（2021）鄂08民终188号民事判决书，判令钟儒宝、麻城一建公司连带赔偿陈万军损失77311.71元。2020年9月20日钟儒宝向***出具借条，载明借***现金32000元给陈万军到医院看病，2020年10月10日陈万军向***出具借条，载明借***现金15000元到医院看病。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释〔2020〕25号]第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”麻城一建公司将案涉工程违法分包给不具有建筑施工企业的相关资质的***，***与麻城一建公司签订的《桥梁施工工程合同》违反了法律的效力性强制性规定，应认定无效。鉴于与***形成实际权利义务关系，麻城一建公司应参照合同约定支付工程款。

关于***主张的增加部分工程的建设工程款。***主张地质结构与以前的设计发生了变化，原来是粉花石，后来经勘测是硬岩石，由428元×15米×12根=77040元，变更为1800元×13米×12根=280800元，变更后工程增加了203760元，***提交了单价表，麻城一建公司不予认可，***也未提交其他证据佐证，不能证明单价变更。对***主张的增加工程量价款203760元，一审法院不予支持。

关于***主张的打桩机损失、拖运钢筋的运费。一审法院认为，其一、***主张其打桩机被洪水冲坏，经与被告协商补偿***4万元，麻城一建公司不予认可，***也未举证证明双方已协商一致打桩机损失由麻城一建公司赔付。其二、《桥梁施工工程合同》中约定工程包干价，施工中出现一切安全事故和因此发生的费用由乙方自负，***主张由麻城一建公司支付打桩机损失及运费，无相应依据，一审法院不予支持。

关于***主张的窝工损失。***主张因设计图纸变更停工四个月，仅有证人王某证言，未提交其他证据佐证，麻城一建公司及第三人也不予认可，一审法院不予支持，第三人认可停工14天，应计算相应的窝工损失。***主张的窝工损失系桩机每月3万的租金，则按14天计算损失应为14000元。对于***主张的窝工损失利息，双方无约定，亦缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于***主张的垫资款。其一，本案系建设工程施工合同纠纷，***主张的垫付款系提供劳务者受害责任纠纷，两者并非同一法律关系，该款项亦不属于工程价款的范畴。其二，2020年***支付钟儒宝32000元，支付给陈万军15000元，2021年2月23日，荆门市中级人民法院作出（2021）鄂08民终188号民事判决书判令钟儒宝、麻城一建公司连带赔偿陈万军损失77311.71元。***如认为该款项系替麻城一建公司垫付的赔偿款，应由麻城一建公司承担，可另行主张权利。

关于***主张的质保金。《桥梁施工工程承包合同书》中约定验收合格支付95%，预留质保金5%，一年后付清。庭审中***陈述未办理交付手续，也未提交证据证明桥梁已竣工验收，麻城一建公司辩称工程未经竣工验收，还不具备支付条件。一审法院查明，麻城一建公司已经向***支付工程款151.36万元（含增加的工程量及未完工扣减部分），工程款已经支付完毕，一审法院对***的该诉请，不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释〔2020〕25号]第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下:一、被告麻城市一建建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***窝工损失14000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费8725元减半收取4362.5元，由原告***负担4239.5元，被告麻城市一建建筑劳务有限公司负担123元。

二审中，各方均未提交新的证据。

一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，麻城一建公司上诉主张，其公司多支付给***工程款13600元，与一审判决认定的其公司应支付***的窝工损失14000元相抵后，仅应支付***400元。经查，麻城一建公司主张多支付了工程款13600元，是指其实际支付的工程款151.36万元比双方合同约定的工程总价款150万元多出的部分，但二审中其公司对一审法院认定的“合同签订后……双方协商在原工程款的基础上增加2万元……”的事实并未提出异议，故上诉人主张该13600元为多支付的工程款与事实不符，更无法与一审判决的窝工损失14000元相抵，其上诉请求不能成立，不予支持。

被上诉人***虽答辩主张一审法院认定事实不清，判决错误，认为应当依法发回重审，但其未在法定期限内提出上诉，故对其提出的事实不清的理由部分不纳入审理范围。

综上，麻城一建的上诉请求不能成立，不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费140元，由麻城市一建建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李国林

审 判 员　周丽红

审 判 员　王　冉

二〇二二年七月十五日

法官助理　李园园

书 记 员　刘　静