某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终2157号

上诉人（原审被告）：**,男,1986年11月2日出生,汉族,住安徽省蚌埠市怀远县。

委托诉讼代理人：王栓继，安徽明锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周凯瑞，安徽明锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***,男,1987年12月7日出生,汉族,住安徽省怀远县。

委托诉讼代理人：孙高艳，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。

原审第三人:蚌埠中坤建设工程有限公司,住所地安徽省蚌埠市龙子湖区延安街道隆华小区兴华街95号附2号。

法定代表人:陈伟。

上诉人**因与被上诉人***、原审第三人蚌埠中坤建设工程有限公司（以下简称中坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2022）皖0323民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原判，并依法改判在一审判决的基础上减少126440元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉《施工合同》主体是案外人安徽同心表面处理科技有限公司(以下简称同心公司)与原审第三人中坤公司。2、案涉《施工合同》第五条约定工程价款以审计为准，案涉工程未经审计。案涉合同施工方的实际施工人是被上诉人***，不符合施工合同的有效要件，应认定该合同无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程尚未竣工验收，尚未达到付款条件。3、案涉《还款承诺》是格式范本，手写内容是被上诉人***要求书写，并不是**的真实的意思表示，该表意欠缺内心真意，不发生法律效力。即便认定上诉人**需向被上诉人***支付款项，但上诉人**代被上诉人***支付的工资款126440元也应当予以扣除。

***辩称，对于增加的16440元上诉请求已经超过上诉期限。通过原审被上诉人补充的证据，证明案涉工程系双方商谈后被上诉人借用中坤公司名义施工，实际由**与***履行，**在还款计划中确认系自己签订合同，施工合同的主体系上诉人与被上诉人，案涉工程经过双方结算后由上诉人出具还款承诺。上诉人应当向被上诉人支付剩余的工程款，另外，上诉人在上诉状中提出代被上诉人支付工程款11万元没有事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：判令**支付工程款1930000元和延迟付款损失暂计971562元并按日万分之六继续支付至款清之日止。开庭审理时,变更诉讼请求为:支付工程款1900000元,并按同期贷款市场报价利率从2019年9月14日支付利息损失至款清之日止(算至2021年12月31日为173795元)。

一审法院认定事实:2018年7月20日，**以同心公司名义作为甲方与作为乙方的中坤公司签订一份《施工合同》，约定：乙方为甲方施工同心公司厂区道路排水工程；工程承包方式为施工总承包，乙方包工、包料；工程暂定合同价款5499365元。合同同时约定了工期、质量及双方的权利义务等内容。**在该合同的“甲方签字”处签名，未加盖同心公司印章。当时**亦不是同心公司的法定代表人。该工程后由***实际施工。2019年9月4日，**向中坤公司出具一份《还款承诺》，写明：2019年2月，贵公司与本人**签订一份《施工合同》，工程名称：安徽同心表面处理科技有限公司厂区道路排水，工程地点：安徽省蚌埠市固镇县经济开发区一路西、门东路南。合同签订后，贵公司按照合同约定施工，截至2019年9月4日，贵公司已完成道路工程、排水工程和配电及照明等部分工程共计313万元（人民币大写金额：叁百壹拾叁万整），因本人拖欠工程款而导致尚有部分工程未施工，剩下工程是否继续施工待定。截至目前，本人**尚欠贵公司工程款为壹百九拾叁元（人民币大写金额：壹百九拾叁万元整）。现本人**承诺按照以下节点支付尚欠工程款：19年9月13日前支付拾万元，2019年9月13日前支付150万元，剩余工程款叁拾万元于2020年1月1日前付清，如有一期未按期支付，视为全部欠款到期，本人**同意按照每日万分之六承担违约金。***和**均认可已付工程价款为1353500元。

一审法院认为，首先,本案《施工合同》虽系**与中坤公司签订,但是中坤公司认可本案工程系由***借用资质施工,工程价款应当由***主张,至少表明,即使**在签订合同时不知道***借用资质的事实,至少现在中坤公司同意由***主张价款的行为,已表示同意将该债权转让给***,且在本案开庭审理时,转让通知已送达**,故***可以作为债权人在本案中主张《施工合同》工程价款。其次,**虽然以同心公司的名义签订的本案《施工合同》,但在签订合同时并非同心公司法定代表人,且**出具的《还款承诺》亦写明“贵公司与本人**签订一份《施工合同》”,中坤公司在取得该承诺书后未对**的合同相对人身份提出异议,且***在受让中坤公司债权后选择**作为合同相对人表明双方均认可**系合同一方当事人的事实,故**亦是本案适格被告。第三,**向中坤公司出具《还款承诺》,且该承诺写明具体工程价款、承诺付款期限,该行为本身就是对工程价款的结算。即在本案诉讼前,**已与中坤公司就结算价款达成协议,现应当按照承诺向***付款,**关于工程价款以审计结果为准的答辩意见,不予采纳。第四,**在《还款承诺》中承诺如有一期逾期,视为全部欠款到期,且按日万分之六承担违约金。现***按同期贷款市场报价利率从2019年9月14日主张资金占用利息未超出合同约定和法律规定,应当予以支持。**关于工程存在利润,不应当支付利息的答辩意见,该院亦不予采纳。第五,***在法庭调查终结前减少诉讼请求,应当按减少后的诉讼请求计算退还诉讼费用。综上,**将案涉工程发包给中坤公司施工,已进行结算,且约定的付款期限已届满,中坤公司同意由***主张债权,**应当按承诺支付价款和违约利息。**关于《还款承诺》所写金额并采非其真实意思的答辩意见,因未提供证据证实,该院不予采信。**所提出的《还款承诺》中所写的签订合同时间不准确,不足以作为否定承诺真实性和合法性的理由,该院对其以之否定《还款承诺》效力的主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定,判决:一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程价款1776500元,并按同期一年期贷款市场报价利率从2019年9月14日支付利息至款清之日止;二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11751元,原告***负担770元,被告**负担10981元。

二审中，**提供证据一、固镇县人民法院（2022）皖0323民初1号民事判决书（33440元）及2019年8月19日上诉人**与被上诉人的员工陈晨签订的情况说明（80000元）；证据二、证人乔某出庭证言（13000元），共同证明上诉人代替被上诉人支付工程款126440元，应该从该案应付工程款中予以扣除。***对证据一的形式上的真实性没有异议，但认为达不到证明目的；对于证人证言的真实性部分有异议，但认为达不到证明目的。当时是通过***、**和乔某、殷会等多方协商，乔某、殷会等的工程款由**直接支付，并且**于2019年8月19号向乔某直接出具了欠条，实际上是一种债务转移而非代付行为，另外，**与***的结算以及**出具还款承诺的时间是2019年9月4号，还款承诺中的工程款是313万元不包含乔某和殷会等的工程款，所以乔某、殷会与本案没有关联性。本院认为**提供的证据不能达到其证明目的。

经审查，一审判决认定案件事实清楚，本院予以确认。

本院认为，**与中坤公司签订《施工合同》，并以自己名义出具《还款承诺》，且该承诺写明具体工程价款、承诺付款期限,该行为本身就表明对工程施工的认可和对工程的接收，以及对工程价款的结算，即**已与中坤公司就交付与结算达成协议,**应当按照《还款承诺》履行款项给付义务。**关于代替中坤公司支付部分工程款，应当从总欠款中扣除的理由，经审查，**出具《还款承诺》给中坤公司，已经确认双方之间的债权债务关系及数额，**作为债务人依法负有向债权人中坤公司履行的义务，**现以向他人履行和承诺履行而主张抵销自己对中坤公司的债务，在未经中坤公司同意的情况下，对中坤公司不发生法律效力，**未能提供中坤公司同意的证据，本院对**的该项主张依法不予支持。另外，中坤公司并不认可**主张扣除的款项属于双方已经结算的内容，而是**在双方结算前另行承担而向他人出具的欠款凭证，因此，在不能证明**主张的款项属于中坤公司应当承担的工人工资时，**亦不具有代为给付的法定义务，依法亦不能从应付款中扣除。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴公礼

审判员　　朱怀甫

审判员　　秦　玉

二〇二二年七月十一日

书记员　　徐　翔