安徽莱信建设有限公司蚌埠市分公司、蚌埠中坤建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终621号

上诉人（原审原告）:安徽莱信建设有限公司蚌埠市分公司，住所地安徽省蚌埠市龙子湖区胜利东路319号，统一社会信用代码91340302MA2TGX2Y5E。

负责人：吕娜，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：潘长富，该分公司副总经理。

委托诉讼代理人：张从江，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蚌埠中坤建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市龙子湖区延安街道隆华小区兴华街95号附2号，统一社会信用代码91340300397538174Y。

法定代表人：陈伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶万祥，该公司员工。

委托诉讼代理人：蒋小东，安徽冠亚律师事务所律师。

上诉人安徽莱信建设有限公司蚌埠市分公司（下称莱信蚌埠分公司）因与被上诉人蚌埠中坤建设工程有限公司（下称中坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

莱信蚌埠分公司上诉请求:一、将一审判决第一项中坤公司给付莱信蚌埠分公司工程款665869元，变更为:中坤公司给付菜信蚌埠分公司工程款(含外架超期使用费)1495111.15元。二、撤销一审判决第二项。三、判决中坤公司承担本案的一、二审案件受理费。事实与理由:

一、一审判决评判:“就各方当事人的本意而言,后签订的《专业分包合同》是各方最终应当履行的合同，且中坤公司也受该合同的约束。因《承包合同》和《专业分包合同》工程期限、超期费和付款方式的约定不一致，后签订的《专业分包合同》应当视为对《承包合同》的变更……故在计算折价补偿时，应当以《专业分包合同》的约定作为参照”。莱信蚌埠分公司认为，一审判决所作的上述评判，严重错误。1.安徽莱信建设有限公司（下称莱信公司）与安徽水利开发有限公司（下称安徽水利公司）签订的《专业分包合同》，是安徽水利公司代扣代付脚手架工程款的合同，而不是为了变更莱信蚌埠分公司与中坤公司所签订的《承包合同》。莱信蚌埠分公司在和中坤公司签订《承包合同》且已经实际履行半年之后，莱信公司为了防止中坤公司不按时付款，自己联系，努力协调，取得案涉工程建设单位关联公司、实际控制人安徽水利公司的支持，与安徽水利公司签订了《专业分包合同》，目的是为了用于让安徽水利公司代扣代付脚手架工程款，而不是为了变更莱信公司与中坤公司签订的《承包合同》。否则，就没有必要画蛇添足签订这样一份合同。因为签订《专业分包合同》的目的是为了代扣代付脚手架工程款，且安徽水利公司拟订的合同文本不让修改，所以在该合同中就出现了工程期限、超期费和付款方式与《承包合同》不一致的条款。但是，这种不一致，不能理解为莱信蚌埠分公司与中坤公司协商一致，变更了《承包合同》，不能视为“《专业分包合同》是各方最终应当履行的合同”。2.中坤公司不是《专业分包合同》的当事人，按照合同相对性的法理，莱信公司与安徽水利公司签订的《专业分包合同》对中坤公司没有约束力。3.安徽水利公司除了协助代扣代付脚手架工程款外，并没有实际参与履行合同，真正实际履行的一直都是《承包合同》。4.一审判决所作的上述评判，不符合合同法与民法典的有关法律规定。

二、一审判决评判:“结合莱信蚌埠分公司作为原告应当对其主张的工程量承担举证责任的证据规则分析，中坤公司提交的证据足以使莱信蚌埠分公司主张的按合同价款全款结算工程款的事实处于真伪不明的状态，本院对莱信蚌埠分公司要求按合同全价结算工程款的意见不予采纳，因莱信蚌埠分公司未能举证证明其在2020年11月30日以后的施工面积，应当承担举证不能的法律后果”。莱信蚌埠分公司认为，一审判决所作的上述评判严重错误。（一）中坤公司对案涉工程脚手架的搭设与拆除时间均已经签字盖章确认，证明莱信蚌埠分公司已经完全履行了施工义务。（二）从常理来看,案涉土建、保温工程均已经竣工交付，施工土建、保温工程,必须依赖于脚手架。如果莱信蚌埠分公司没有把脚手架搭设完，有一部分土建、保温工程就无法施工。这些工程施工完毕，可以推定莱信蚌埠分公司已经完全履行了全部脚手架的施工义务。（三）莱信蚌埠分公司与中坤公司签订的《承包合同》的附件，能够证明莱信蚌埠分公司施工的脚手架的全部面积为莱信蚌埠分公司起诉主张的面积。（四）中坤公司提交的证据不能证明莱信蚌埠分公司主张的按合同价款全款结算工程款的事实处于真伪不明的状态，不能证明应按中坤公司的抗辩主张计算工程价款，不能证明中坤公司不应支付超期费。综上，莱信蚌埠分公司认为，一审法院错误评判《专业分包合同》是变更《承包合同》的合同,“是各方最终应当履行的合同”，“在计算折价补偿时应当以《专业分包合同》的约定作为参照”；一审判决错误评判认为“莱信蚌埠分公司未能举证证明其在2020年11月30日以后施工面积”，错误评判认为“中坤公司提交的证据足以使莱信蚌埠分公司主张的按合同价款全款结算工程款的事实处于真伪不明的状态”，从而导致一审法院错误减少了计算脚手架工程价款的面积，错误认定中坤公司没有超期使用脚架，错误判决中坤公司不应支付超期使用费。莱信蚌埠分公司为了维护自己的合法财产权，不得不提起上诉，请求二审法院依法判决支持莱信蚌埠分公司提出的各项诉讼请求。

中坤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

莱信蚌埠分公司向一审法院起诉请求：一、判决中坤公司支付工程款(含外架超期使用费)1495111.15元；二、判决中坤公司按同期银行贷款利率支付从2021年6月1日起至付清欠款之日期间的利息。

一审法院认定事实：安徽水利公司承包固镇和顺地产有限公司的“固镇天香佳苑项目脚手架工程”后,将该项目的土建劳务工程分包给中坤公司承建。双方约定的分包范围及内容为：天香佳苑项目钢筋、模板、瓦工、土方开挖、回填等清单图纸范围内所有土建劳务施工及相应辅材(扎丝、钢筋接头、保护层垫块、止水钢板、收口网、模板、方木、紧固件、砖、水泥、砂子、石子、耐碱网格布、钢丝网、机械等)。2019年11月1日，陶万祥代理中坤公司与莱信蚌埠分公司签订一份《承包合同》，约定：工程名称为固镇县天香佳苑住电小区项目；工程价款为单价包死，如变更施工内容或施工材料，这部分的工程款按实际工程量及商定的单价另计；合同工期为总日历天240天；其中地下室部分工期60天，内架工期18层6个月、11层4个月、9层80天,如有延期，30天内不计延期费，超过30天甲方按每天0.25元每平方米计算支付给乙方，内外架分开计算，外脚手架不超出240天;工程款支付方式为按每月已完合格工程量的70%予以支付，外架拆除时付至总工程款95%，剩余款架子拆除完毕，两个月内付清；甲方未按期支付结算款，逾期30日以上的，按未付款金额×3‰×逾期天数，计算违约金。该《承包合同》附件一载明：1号楼工程量5823㎡，单价60元/㎡，合价349380元；2号楼工程量5823㎡，单价60元/㎡,合价349380元；3号楼工程量5131㎡,单价60元/㎡,合价307860元；4号楼工程量5823㎡,单价60元/㎡,合价349380元；5号楼工程量4465㎡,单价60元/㎡,合价267900元;6号楼工程量7621㎡,单价60元/㎡,合价457260元；7号楼工程量2086㎡,单价60元/㎡,合价125160元；商业楼工程量3049㎡，单价40元/㎡，合价121960元；地下室工程量9347㎡,单价35元/㎡，合价327145元，以上合计2655425元。之后，安徽水利公司又与莱信公司签订一份《专业分包合同》，约定：分包工程名称为固镇天香佳苑项目脚手架工程；承包全项目经理张小雨，分包人项目经理潘长富；签约合同价为2655425元；合同工期总日历天数为300天；承包人向分包人支付工程款(进度款)的付款周期、程序、支付比例或金额为按月支付已完成合格工程量的50%，不累加，待外架拆除完毕后付至合格工程量的75%，项目竣工验收合格后付至合格工程量的97%,剩余3%待整体项目工程最终决算完成后两个月内付清。该《专业分包合同》附件六中工程清单表所列工程面积、单价均与《承包合同》附件一致。《专业分包合同》签订后，2020年4月27日，莱信蚌埠分公司项目经理潘长富通过微信向中坤公司陶万祥发送一份《补充协议》，载明：甲方中坤公司，乙方菜信蚌埠分公司；固镇县天香佳苑住宅小区项目合同工期总日历天数具体如下：内架:18层6个月、11层8个月、9层80天、商铺2个月，外架:18层10个月、11层8个月、9层7个月、商铺5个月，若超出使用工期甲方按每天0.25元每平方米计算(以各楼栋实际建筑面积计算)支付给乙方，内外架分开计算。备注:以上工期包含一切不可抗拒因素。陶万祥就该《补充协议》未对潘长富作出回复。为实施案涉工程，中坤公司向蚌埠市龙子湖区诚信钢管租赁站租赁槽钢，经双方2020年4月30日结算，价款2000元。2020年9月13日，中坤公司向莱信公司出具《外架合同补充说明》，写明：经莱信公司与中坤公司双方协商，固镇和顺天香佳苑项目配电房脚手架工程(建筑面积189㎡)，总价8500元；此价格一次性包死，后期不做任何调整，施工内容包含外架搭设、拆除、密目网围护等，满足验收要求。2021年1月29日，中坤公司向菜信公司出具《外架补充说明》，写明：经莱信公司与中坤公司双方协商，固镇和顺天香佳苑项目配电房变更工程内外架钢管材料由菜信公司提供，直至本变更工程架体拆除、材料退场，总价6000元，此价格一次性包死，期间的材料保管费、清理费、运输费、租赁费、损耗费等均包含在总价内，后期不做任何调整。现有证据能够证实的合同履行情况为：2019年12月31日，1号楼外脚手架开始搭设；2020年1月1日，2号楼外脚手架开始搭设;2020年1月2日，4号楼外脚手架开始搭设；2020年1月4日，6号楼外脚手架开始搭设;2020年1月10日，5号楼外脚手架开始搭设；2020年1月12日，3号楼外脚手架开始搭设；2020年4月15日，7号楼外脚手架开始搭设;2020年4月23日，商业楼内架开始搭设。中坤公司于2020年12月7日,以天香佳苑项目部名义出具外架拆除日期说明，写明：天香佳苑1-7号楼外架，项目部2020年10月30日通知拆除,1号楼2020年11月10日开始拆除,4号楼2020年11月17日开始拆除，7号楼11月30日开始拆除,3号楼2020年12月3日开始拆除，5号楼2020年12月7日开始拆除，6号楼11月17日开始拆除。中坤公司另出具《外架拆除证明》，写明：固镇天香佳苑2号楼外架2020年11月2日开始拆除；出具《商业楼外架拆除日期》写明：固镇和顺天香佳苑项目S1商业楼2020年12月29日通知拆除，实际2021年1月29日开始拆除。2020年7月、9月和11月，安徽水利先后三次与莱信公司结算工程款，共计支付价款1790000元。其中，11月的结算单显示至2020年11月30日的工程量为：1号楼5823平方米、2号楼5823平方米、3号楼4669.21平方米、4号楼5283.81平方米、5号楼4063.15平方米、6号楼6913.23平方米、7号楼1898.26平方米、地下室9347平方米；结算单同时显示罚款6000元。莱信蚌埠分公司认可，在履行合同过程中中坤公司购买工字钢价值70155.6元用于其施工搭设，并要求将该债务与其对中坤公司的工程款债权抵销。另查，在履行合同过程中的联系函件、结算清单等资料虽然是以安徽水利公司的名义作出的，但现有证据至少能够证实，9月份的结算清单是中坤公司签订合同时的代理人陶万祥通过微信发送给莱信蚌埠分公司项目经理潘长富的，并要求其打印出来盖章签字后交回。以安徽水利公司名义作出的《脚手架拆除再次通知》,系陶万祥邮寄给莱信蚌埠分公司负责人吕娜的，且在邮寄的同时通过微信向潘长富发送了该通知。且在履行合同过程中，陶万祥还向潘长富发送《中秋、国庆分包单位廉洁承诺书》，要求其盖章签字后交回；向潘长富发送公司安全检查情况通报；告知开票及结算要求。

一审法院认为,一、关于本案原、被告主体。首先,现有证据能够证明，本案合同履行过程中，莱信公司指定的项目经理潘长富多次与中坤公司陶万祥联系、协商，但是莱信公司提交《情况说明》明确表示，即使本案工程款债权属莱信公司，其亦同意由莱信蚌埠分公司享有，且该《情况说明》已经一审法院发送给中坤公司。据此，即使本案工程款债权属莱信公司所有，或者属莱信公司和莱信蚌埠分公司共有，莱信公司所享有的全部债权已转让给莱信蚌埠分公司，且已通知债务人。故莱信蚌埠分公司可以单独作为本案原告提起诉讼。其次，本案实际实施一个脚手架工程，却存在主体不同的两份合同，即莱信蚌埠分公司与中坤公司签订的《承包合同》和莱信公司与安徽水利公司签订的《专业分包合同》,两份合同的工程内容和价款均相同，不同之处主要在于对工期和付款方式的约定。基于该两份合同的不同，双方当事人对于本案工程发包方主体，即中坤公司是否还是本案脚手架合同的一方当事人产生争议。对此，中坤公司以安徽水利公司与莱信公司结算付款、互发函件为由，认为其与莱信蚌埠分公司签订的《承包合同》未实际履行，双方履行的是莱信公司与安徽水利公司签订的《专业分包合同》。莱信蚌埠分公司的债务人是安徽水利公司而非中坤公司。就合同履行内容而言，两份合同已经履行的部分内容一致，无法据此确认中坤公司未参与本案工程的履行。就合同履行主体而言，虽然安徽水利公司结算、付款行为足以证明其参与了合同的履行，但是现有证据同时能够证实，中坤公司签订合同时代理人陶万祥一直参与合同的履行、结算(莱信蚌埠分公司提交的微信聊天记录，中坤公司虽然不认可真实性，但是其提交的一份陶万祥聊天记录截屏，能够看出潘长富聊天对方头像为陶万祥的微信头像，故一审法院对莱信蚌埠分公司提交的聊天记录截屏予以采信。该聊天记录能够证实，陶万祥作为中坤公司的工作人员，一直与莱信公司的潘长富沟通结算问题，对脚手架工程的安全、廉洁问题进行管理，而中坤公司在质证中亦未对该微信聊天记录作出任何解释)。即安徽水利公司虽然实施了本案合同的付款行为，在中坤公司实际参与合同履行的情况下，并不能以之确认中坤公司退出本案合同，故中坤公司应当作为合同一方当事人承担合同责任。而安徽水利公司该虽然与菜信公司签订《专业分包合同》,但并非本案的必要共同诉讼人。在莱信蚌埠分公司未向其主张权利的情况下，安徽水利公司不应作为本案被告承担责任。二、关于中坤公司履行本案脚手架工程合同的价格依据。首先,《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，中坤公司承包案涉项目的全部土建劳务后，将应当具备脚手架专业承包资质的脚手架工程再分包，该分包行为因违反法律的强制性规定而无效；其次，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案脚手架已使用完毕并拆除，中坤公司未主张亦未提供证据证明存在不合格的情况，故对于莱信蚌埠分公司的工程款请求，可以参照合同约定计算折价补偿；第三，本案中存在两份书面合同，一份是中坤公司出面与莱信蚌埠分公司签订的《承包合同》，一份是安徽水利公司出面与莱信公司签订的《专业分包合同》。之后，莱信蚌埠分公司又向中坤公司发送一份关于工期及超期费的《补充协议》。潘长富就其向陶万祥发送《补充协议》的原因解释为:其与安徽水利公司的合同里没有超期的约定，这是补充协议，其要求中坤公司签字盖章，但中坤公司未签。即菜信蚌埠分公司向陶万祥发送《补充协议》的目的，是对《专业分包合同》的补充，却要求中坤公司签字盖章。据此可以看出，就各方当事人的本意而言，后签订的《专业分包合同》是各方最终应当履行的合同，且中坤公司亦受该合同的约束。基于以上理由,《承包合同》和《专业分包合同》中的价款约定均适用于中坤公司。因《承包合同》和《专业分包合同》工程期限、超期费和付款方式的约定不一致，后签订的《专业分包合同》应当视为对《承包合同》的变更；而《补充协议》因中坤公司未签字确认，不能视为双方就该《补充协议》达成合意。故在计算折价补偿时，应当以《专业分包合同》的约定作为参照。三、关于莱信蚌埠分公司的诉讼请求。(一)首先,双方约定合同期内的工程价款为2655425元，但中坤公司工作人员陶万祥称工程有甩项，未全部实施。莱信蚌埠分公司否认这一事实，但中坤公司提交的，莱信蚌埠分公司认可的有莱信蚌埠分公司分包项目经理签字确认的“11月工程结算单”,结合莱信蚌埠分公司提交的“外架拆除日期”和“外架拆除证明”可以看出，至2020年11月30日，除1号楼2号楼外，莱信蚌埠分公司对其他楼的施工面积，均未达到合同约定面积，而当时1号楼、2号楼、4号楼、6号楼、7号楼的外架均已开始拆除，而3号楼、5号楼的外架也均于12月7日前开始拆除。据此，并结合莱信蚌埠分公司作为原告，应当对其主张的工程量承担举证责任的证据规则分析，中坤公司提交的证据足以使莱信蚌埠分公司主张的按合同价全款结算工程款的事实处于真伪不明的状态，一审法院对莱信蚌埠分公司要求按合同全价结算工程款的意见不予采纳。因莱信蚌埠分公司未能举证证明其在2020年11月30日以后的施工面积，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院根据现有证据能够证实的，截至2020年11月30日的施工面积，按照双方合同约定的单价，计算菜信蚌埠分公司的工程价款为(5823+5823+4669.21+5283.81+4063.15+6913.23+1898.26)平方米×60元/平方米+3049平方米(商业楼于2021年1月29日开始拆除,距2020年11月30日结算有两个月时间，中坤公司未提供证据证明该部分工程未完全施工，故对该部分工程量按合同面积计算)×40元/平方米+9374平方米×35元/平方米=2517524.6元。其次,莱信蚌埠分公司主张的合同外价款8500元+6000元+2000元=16500元,其中2000元槽钢租金因菜信蚌埠分公司认可出租方为蚌埠市龙子湖区诚信钢管租赁站,故该2000元不应当计入本案工程款,权利人可以另行主张，其余14500元一审法院予以认定。第三，双方《专业分包合同》未约定超期使用费，不应计算该部分费用。综上,对于本案工程折价款数额,一审法院认定为:2517524.6元+14500元=2532024.6元。该金额扣除已付款1790000元、菜信蚌埠分公司要求抵销的债务70155.6元、经潘长富签字确认的罚款6000元，中坤公司还应当补偿莱信蚌埠分公司工程折价款665869元。对于莱信蚌埠分公司的工程款请求，一审法院按照前述数额予以支持。莱信蚌埠分公司因自认莱信公司与安徽水利公司签订合同的真实意思并非建立合同关系，而仅仅只是为安徽水利公司能代扣代付工程款，其现已向中坤公司主张工程价款，故不应当再向安徽水利公司主张本案工程的折价补偿款。中坤公司履行付款义务后,如果根据其与安徽水利公司之间的约定，该款项实际应当由安徽水利公司承担，其可以向安徽水利公司主张。(二)莱信蚌埠分公司主张的逾期付款违约金，因合同无效，经一审法院释明其变更诉讼请求为主张逾期付款利息。因双方合同无效，故双方关于工程款支付方式的约定也无效。现本案脚手架已全部拆除，中坤公司至少在脚手架拆除完毕后就应当对莱信蚌埠分公司折价补偿。因中坤公司认可配电房脚手架工程不在合同范围内，同意脚手架拆除时间以合同内八栋楼计算，莱信蚌埠分公司提交的中坤公司向其出具的脚手架拆除的相关证明能够证实，脚手架最后拆除时间为2021年1月29日，故莱信蚌埠分公司主张的利息起算时间，未早于应付款时间，故一审法院对其利息请求，按同期贷款市场报价利率，从2021年6月1日支持至款清之日。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条规定，判决：一、中坤公司于本判决生效后十日内支付莱信蚌埠分公司工程款665869元，并按同期贷款市场报价利率支付从2021年6月1日至款清之日的利息;二、驳回莱信蚌埠分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9468元，由莱信蚌埠分公司负担5422元，中坤公司负担4046元。

二审中，当事人均未提交新证据。中坤公司对一审查明的事实无异议。莱信蚌埠分公司对“之后，安徽水利又与莱信公司签订一份《专业分包合同》”有异议，该“之后”没有查明具体的时间，实际签订时间是在2020年8月-9月，对其余查明的事实无异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认，对有异议的事实认定如下：经查，案涉《专业分包合同》尾部落款时间为2019年12月，未载明具体日期，中坤公司代理人陶万祥在二审中亦陈述，该合同签订时间即为合同中载明的时间，具体日期记不清了。由于案涉《承包合同》的签订日期为2019年11月1日，故一审判决此节事实认定并无明显不当，莱信蚌埠分公司的异议理由缺乏事实依据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一审判决中坤公司支付莱信蚌埠分公司工程款665869元及相应的利息，并判决驳回莱信蚌埠分公司的其他诉讼请求，是否具有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案诉争的法律事实发生于民法典施行前，但持续至民法典施行后，故本案应当适用《中华人民共和国民法典》的规定。结合双方当事人的诉辩意见，根据本案一、二审查明的事实和相关法律规定，本院综合评述如下：

一、关于案涉《承包合同》是否变更的问题

本案中，莱信蚌埠分公司主张，双方当事人实际履行的是《承包合同》，因此，应参照该合同约定的工期（240日历天）、延期使用费的计价方式（施工面积×0.25元/㎡/天×延期天数），确定延期使用费的具体数额，而一审法院认定后签订的《专业分包合同》视为对《承包合同》的变更，并参照《专业分包合同》的约定计算折价补偿，严重错误。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百四十三条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。从本案一、二审查明的事实可以看出，《承包合同》约定，外脚手架工期为240日历天，如有延期，30天不计延期费，超过30天甲方（中坤公司）按每天0.25元/平方米计算支付乙方（莱信蚌埠分公司）；而《专业分包合同》约定的合同工期为300日历天，对延期使用费并未作出约定。由于双方当事人在本案二审中对案涉合同主体问题已无异议，且莱信蚌埠分公司代理人潘长富在一审中回答审判人员的相关询问时亦陈述，“（《专业分包合同》）是中坤公司要求我们（莱信公司）签的”，故可以认定，案涉外脚手架工期，已经双方当事人协商一致，由《承包合同》中原先约定的240日历天，变更为《专业分包合同》中约定300日历天，应仅属对《承包合同》中部分条款内容的变更，一审判决裁判理由中关于“后签订的《专业分包合同》应当视为对《承包合同》的变更”等表述虽不够严谨规范，但并无明显不当；莱信蚌埠分公司的此节上诉理由与事实不符，本院不予采信。

二、关于案涉工程款数额如何确定的问题

（一）关于合同期内价款的问题。莱信蚌埠分公司主张，其已按《承包合同》的约定全部完成施工义务，应按合同约定的全部施工面积计算，确定案涉合同期内的工程款。经查，根据案涉《11月工程结算单》，并结合莱信蚌埠分公司在一审中提交的“外架拆除日期”以及“外架拆除证明”等证据可以看出，截至2020年11月30日，除1#楼、2#楼和地下室外，其他楼栋的施工面积均未达到合同约定的面积标准；而1#、2#、4#、6#、7#楼的外架均已于该结算日期前拆除，3#、5#楼的外架也仅分别时隔3天、7天即已拆除，故，一审法院在莱信蚌埠分公司未就其在2020年11月30日之后的施工面积进行举证的情况下，根据民事诉讼证据规则，认定案涉工程除1#楼、2#楼和地下室外，其余楼栋依据《11月工程结算单》中载明的实际完成施工面积计算确定案涉合同期内工程价款，具有事实和法律依据，并无不当；莱信蚌埠分公司的此节上诉理由亦不成立，本院不予采信。

（二）关于案涉外脚手架延期费用的问题。本案中，莱信蚌埠分公司主张，本案应按自案涉外脚手架的搭设时间起至实际拆除之日止，计算脚手架的实际工期，并按合同约定的计价方式确定案涉外脚手架延期费用。本院认为，如前所述，《专业分包合同》仅对《承包合同》中的合同工期条款中的部分内容进行了变更，并未变更该合同中关于延期使用费计价方式条款的内容；故，在案涉工期已变更为300日历天的情况下，参照《承包合同》的相关约定，按照“实际施工面积×0.25元/平方米/天×实际超期天数”的计价方式，确定折价补偿的具体数额，符合公平原则及日常生活经验法则；一审判决以《专业分包合同》未约定延期使用费为由，对莱信蚌埠分公司的该项诉讼请求不予支持，有失允当，本院予以纠正。关于案涉脚手架实际工期应如何确定的问题。经查，莱信蚌埠分公司在一审中提交的中坤公司于2020年12月7日出具的《外架拆除日期（说明）》载明，“天香佳苑1-7#外架，项目部2020年10月30日通知拆除，1号楼2020年11月10日开始拆除……”。据此可以看出，莱信蚌埠分公司将中坤公司出具的该份说明作为证据提交，且未对该拆除通知的接收时间提出任何异议，故而可以认定，莱信蚌埠分公司已于2020年10月30日收到案涉脚手架的拆除通知；此时，中坤公司已不需要继续使用脚手架，莱信蚌埠分公司即可履行拆除脚手架的义务。因此，案涉外脚手架实际工期的截止日期，应以莱信蚌埠分公司收到中坤公司的拆除通知之日为准；莱信蚌埠分公司关于以案涉脚手架实际拆除的日期作为计算工期的终止日的主张，与事实不符，于法无据，本院不予支持。

根据本案查明的事实，案涉实际工期分别确定如下：1#楼：304天（2019年12月31日-2020年10月30日）；2#楼：303天（2020年1月1日-2020年10月30日）；3#楼：292天（2020年1月12日-2020年10月30日）；4#楼：302天（2020年1月2日-2020年10月30日）；5#楼：294天（2020年1月10日-2020年10月30日）；6#楼：303天（2020年1月4日-2020年10月30日）；7#、商业楼、地下室，因莱信蚌埠分公司自认未超期，故本院不再列明。据此可以看出，案涉外脚手架实际延期使用天数分别为：1#楼延期4天，2#楼延期3天，4#楼延期2天；其余各楼均未延期。延期使用费具体计算如下：5823㎡×4天×0.25元/㎡/天+5823㎡×3天×0.25元/㎡/天+5283.81㎡×2天×0.25元/㎡/天=12832.16元。

（三）关于合同外价款的问题。莱信蚌埠分公司在一审中主张合同外价款为16500元，一审判决支持其14500元；莱信蚌埠分公司在上诉请求中虽仍包括该16500元，但其并未就该部分权利主张提出任何事实和理由，故本院对其该部分上诉请求，不予支持。

综上所述，莱信蚌埠分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条规定，判决如下：

一、撤销安徽省固镇县人民法院（2021）皖0323民初2621号民事判决；

二、蚌埠中坤建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付安徽莱信建设有限公司蚌埠市分公司工程款678701.16元及利息（以678701.16元为基数，按同期贷款市场报价利率计算自2021年6月1日起至款清之日止期间的利息）;

三、驳回安徽莱信建设有限公司蚌埠市分公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取9468元，由安徽莱信建设有限公司蚌埠市分公司负担5377元，蚌埠中坤建设工程有限公司负担4091元（限于本判决生效后七日内向一审法院交纳）。二审案件受理费12093元,由安徽莱信建设有限公司蚌埠市分公司负担11906元（已预交12093元），蚌埠中坤建设工程有限公司负担187元（限于本判决生效后七日内向本院交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王宇堂

审判员　　洪增余

审判员　　罗正环

二〇二二年四月二十五日

书记员　　邵荣芳

附本案适用法律条文

《中华人民共和国民法典》

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

窗体顶端

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于审理

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。