山东久隆市政园林工程有限公司、东营市城发置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省东营市中级人民法院

民事案件裁定书

（2021）鲁05民终1093号

上诉人山东久隆市政园林工程有限公司（以下简称久隆公司）因与被上诉人东营市城发置业有限责任公司（以下简称城发公司）、原审第三人山东金茂建设集团有限公司（以下简称金茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初194号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

久隆公司上诉请求：1.撤销东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初194号民事裁定，依法改判或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费均由城发公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审裁定驳回起诉无任何事实根据和法律依据。二、案外人对原审第三人债权的查封，并不影响本案的处理，久隆公司为涉案工程实际施工人，其工程款中包括农民工工资，应当予以保障。三、一审裁定驳回起诉，损害了久隆公司的合法权益，应予以纠正。

城发公司、金茂公司未提交答辩意见。

久隆公司向一审法院起诉请求：1.依法判令城发公司向久隆公司支付工程款本金2851438.02元（具体金额鉴定结论出具后另行变更）及自起诉之日起利息损失（利息损失按照年利率6%计算）；2.本案诉讼费由城发公司承担。

一审法院认定事实：2015年2月25日，金茂公司与城发公司就位于东营市东营区地块市政配套工程施工第二标段工程签订《建设工程施工合同》，工程承包范围及内容：施工蓝图内所有工程，合同工期为2015年2月26日至2015年7月31日，签约合同价为20902876.03元，约定本工程不得分包、转包，工程竣工验收合格后付至合同额的70%，竣工验收并结算完成后付至结算额的95%，剩余5%为质保金，质保期满后无质量问题一次性付清剩余款项；工程质量保修期为两年。此后，金茂公司与久隆公司签订《水城庄园西地块市政配套工程施工内部经营责任书》，约定将上述工程中的部分工程转包给久隆公司，由久隆公司实际完成施工，约定工程中标价为10451438.02元，本工程无管理费。施工过程中对部分工程进行现场签证。久隆公司主张其施工工程结算值为11219753.88元，已收到工程款7600000元。涉案工程竣工验收时间为2016年11月17日，投入使用时间为2017年底。城发公司先后向金茂公司拨付工程款15999610.20元。2020年10月9日，东营市东营区人民法院作出（2020）鲁0502执1155号之四民事裁定书，冻结金茂公司在城发公司处债权8200000元。城发公司与金茂公司水城庄园西地块市政配套工程（第二标段）由盛世工程项目管理有限公司进行审核结算，盛世工程项目管理有限公司出具结算造价审核报告，审定工程造价值18245933.72元，盛世工程项目管理有限公司盖章确认，城发公司与久隆公司认可上述数额，金茂公司暂未盖章确认。

一审法院认为，金茂公司与城发公司签订《建设工程施工合同》后，将涉案工程分包给久隆公司施工，《水城庄园西地块市政配套工程施工内部经营责任书》因违反法律禁止性规定和《建设工程施工合同》中不得分包、转包的约定而无效。涉案工程已于2016年11月17日竣工验收并于2017年投入使用，久隆公司作为涉案工程实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为城发公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。盛世工程项目管理有限公司出具结算造价审核报告，金茂公司尚未盖章确认，双方未最终结算完毕，城发公司主张涉案诉讼已超诉讼时效，不予支持。本案中，城发公司已向金茂公司支付工程款15999610.20元，根据久隆公司、城发公司认可的涉案《建设工程施工合同》项下结算值18245933.72元，城发公司处尚余2246323.52元工程款债权未付，东营市东营区人民法院（2020）鲁0502执1155号之四民事裁定书冻结的债权数额为8200000元，久隆公司未提交证据证实其主张的债权优先于东营区人民法院冻结债权。久隆公司若对冻结债权有异议，应依法通过执行异议程序解决。据此，久隆公司主张城发公司承担支付工程款本金2851438.02元及自起诉之日起利息损失的诉求，不予支持。综上，一审法院《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款之规定，裁定：驳回山东久隆市政园林工程有限公司的起诉。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一审裁定驳回久隆公司的起诉是否正确。

本院认为，金茂公司通过招投标程序中标涉案工程后，与发包人城发公司签订建设工程施工合同。合同签订后，金茂公司将其承包的工程部分转包给久隆公司，并签订了施工合同。久隆公司在合同签订后，完成了其承包范围内的工程。按照城发公司委托盛世工程项目管理有限公司出具的审计结果，金茂公司的审定工程造价值为18245933.72元，城发公司与久隆公司认可该结算值，城发公司向金茂公司拨付工程款15999610.20元，城发公司尚有工程款2246323.52元未向金茂公司支付。 本案中，久隆公司主张其施工的工程结算值为11219753.88元，已收到工程款7600000元，对于欠付的工程款，发包人城发公司应在欠付金茂公司工程价款的范围内向久隆公司承担付款责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为城发公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”久隆公司为涉案工程的实际施工人，久隆公司要求城发公司应在欠付金茂公司工程价款2246323.52元的范围内承担付款责任，符合上述法律规定，应予支持。一审法院以金茂公司在城发公司的剩余工程债权已被冻结、久隆公司未提交证据证实其债权优先于冻结的债权为由，对久隆公司要求城发公司在欠付金茂公司工程款范围内承担付款责任的请求不予支持，不符合法律规定。 综上，上诉人久隆公司的上诉请求成立，应予驳回；一审裁定错误，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初194号民事裁定； 二、指令东营经济技术开发区人民法院继续审理本案。 本裁定为终审裁定。

审 判 长　丁文强 审 判 员　于秋华 审 判 员　童玉海

法官助理　李　兰