河南宏程工程建设有限责任公司、山西太行建设开发有限公司临汾建筑分公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1471号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南宏程工程建设有限责任公司，住所地河南省焦作市民主北路21号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南纳圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南纳圣律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：山西太行建设开发有限公司临汾建筑分公司，住所地山西省临汾市尧都区滨河东路东侧御景水城项目部。 负责人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西太行建设开发有限公司，住所地山西省**市矿区北大街207号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**太行房地产开发有限公司，住所地山西省**市矿区北大街207号。 法定代表人：***，该公司董事长。 以上三被申请人共同委托诉讼代理人：***，山西哲宇律师事务所律师。 以上三被申请人共同委托诉讼代理人：**，山西真安律师事务所律师。 一审第三人：山西**建设工程有限公司，住所地山西省太原市迎泽区水西关南街5号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：亢强，山西尧城律师事务所律师。 一审第三人：**，男，1953年5月2日出生，汉族，住北京市西城区。 再审申请人河南宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）因与被申请人山西太行建设开发有限公司临汾建筑分公司（以下简称太行临汾分公司）、山西太行建设开发有限公司（以下简称太行公司）、**太行房地产开发有限公司（以下简称**公司）及一审第三人山西**建设工程有限公司（以下简称**公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2020）**终27号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宏程公司申请再审称，（一）二审判决认为宏程公司在案涉工程中已施工工程量无法确定，驳回宏程公司的诉讼请求，是错误的。1．2012年12月28日，宏程公司与太行临汾分公司签订了《太行·御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库工程分包合同》，而后宏程公司进场施工，从宏程公司提交的证据可清晰看出宏程公司已进场施工及已施工工程量。2．**公司已认可，宏程公司完成的7#楼从地上二层至地下二层，8#楼地面以下二层（即平层结算）相加即为宏程公司向太行临汾分公司、太行公司、**公司结算的全部工程量。3．根据《太行·御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库工程分包合同》第3.3.5（8）条约定，对宏程公司提交的工程结算书，太行临汾分公司在14个工作日内未予回复，应视为其对该工程量的确认。工程结算书虽以**公司名义提交，但其中是否含有**公司的部分工程量是宏程公司与**公司之间的问题，与太行临汾分公司、太行公司、**公司无关。工程结算书所标明的工程价款49823287.6元，应当作为认定工程量的依据。（二）二审判决以无法确定太行临汾分公司应当支付给宏程公司的工程款数额为由，驳回宏程公司的诉讼请求，是错误的。1．宏程公司依约进场施工，在整个施工过程中太行临汾分公司未向宏程公司支付任何费用。2．太行临汾分公司、太行公司、**公司已向**公司支付30207434元。**作为当时的交接人已认可，**公司的工程量在其日后的结算书中，而非包含在太行临汾分公司代理人石某某收到的2014年1月19日的工程结算书中。2014年1月19日的工程结算书上显示有明确数额，太行临汾分公司、太行公司、**公司认可收到该确定的结算数额。（三）二审判决以无法确定太行临汾分公司、太行公司、**公司是否存在违约，无法计算违约金及利息为由，驳回宏程公司该项诉讼请求，是错误的。1．太行临汾分公司未经宏程公司同意单方解除合同，并与**公司签订相应分包合同的行为，构成违约。2．宏程公司在合同签订后依约进场施工，太行临汾分公司、太行公司、**公司始终未向宏程公司支付任何费用，而是将本属于宏程公司的工程款擅自向**公司支付，构成违约。3．在一审法院作出工程量、工程款、违约责任等无法确定的认定后，宏程公司申请对工程量进行司法鉴定，一审法院却不予准许，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的情形。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定申请再审。 太行临汾分公司、太行公司、**公司提交意见称，（一）宏程公司并未提供双方确认的实际施工工程量以确定工程款。宏程公司提交的**公司向山西省临汾市尧都区人民法院提交的答辩状，未经生效判决认定，更未经太行临汾分公司确认；宏程公司与**公司所签署的书面交接书只是宏程公司与**公司之间的协议；结算清单、收据并非由太行临汾分公司、太行公司、**公司提交，而是由**公司提交给太行临汾分公司；**公司向太行临汾分公司、太行公司、**公司提供的结算书系由太行临汾分公司、太行公司、**公司与**公司确认，与宏程公司无关。（二）本案双方并未对工程进行结算，因此宏程公司请求逾期支付违约金没有事实和法律依据。（三）一审中宏程公司向人民法院提出鉴定不符合其诉讼请求。故请求驳回宏程公司的再审申请。 **公司提交意见称，（一）宏程公司所主张的事实和理由是其与太行临汾分公司等之间的事情，除工程量中有**公司代为施工的4257286元外，基本上与**公司无关。（二）**公司不应承担付款责任。1．案涉工程前期名义上是宏程公司承揽，实际上是**借用宏程公司的资质施工。2．**退场时间不是2013年8月20日，而是2013年12月，并于12月10日就其完成部分的工程量进行确认，之后**公司派人进场继续施工。3．**公司不欠宏程公司和**工程款。2013年8月，**与宏程公司内部合作出现问题，计划借用**公司资质继续施工，**公司给**办理了一些手续。太行临汾分公司因不能跟**个人直接发生财务往来，借用**公司账户过钱支付农民工工资。2013年11月份左右，太行公司与**正式终止合作，将后续的工程发包给**公司进行施工。**公司2013年12月之后正式入场。宏程公司诉称的工程预（结）算书是**在退场后，依据2013年12月10日与**公司确认的已完成部分的工程量自行制作的，其中包括**公司代为施工的4257286元，该部分**承诺结算后支付给**公司。**制作的工程预（结）算书结算数额为49823287.6元，太行临汾分公司审定为30207434元，过**公司账户的只有24424334元。**公司支付**工人工资、材料款、工程款等23568844元，但**还欠**公司400余万元，余额不足抵扣。故**公司不应承担责任，请求法院驳回宏程公司对**公司的诉讼请求。 本院经审查认为，本案再审审查重点是：第一，二审判决认定现有证据无法确定宏程公司已施工工程量和应支付宏程公司的工程款数额，是否错误；第二，二审判决未支持宏程公司要求支付逾期付款违约金的主张，是否错误；第三，一审法院未准许宏程公司申请司法鉴定确定其已施工工程量及工程款数额，是否属于“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”情形。 （一）关于二审判决认定现有证据无法确定宏程公司已施工工程量和应支付宏程公司的工程款数额，是否错误的问题 根据已查明事实，2012年12月28日，宏程公司与太行临汾分公司签订《太行·御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库工程分包合同》，对案涉工程工期、质保金及违约金等进行了约定。**、宏程公司、太行临汾分公司均认可，上述分包合同系由**挂靠宏程公司，与太行临汾分公司签订。因发生矛盾，**将被挂靠人从宏程公司变更为**公司，**又挂靠**公司与太行临汾分公司签订分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定为无效合同。案涉分包合同系由**与太行临汾分公司签订，属于无效合同。2013年12月**退场，并于2013年12月10日就其完成部分的工程量进行确认，制作工程预（结）算书，报价49823287.6元（其中包含**公司施工的400余万元），加盖山西**建设工程有限公司第二分公司印章、以山西**建设工程有限公司第二分公司名义提交给太行临汾分公司，太行临汾分公司主张审定价为30207434元。**公司在本案中确认，其在**退场后施工的部分不在本案工程范围之内。宏程公司并未实际施工，仅为被挂靠人，且后期**不再挂靠宏程公司，改为挂靠**公司与太行临汾分公司继续签订合同。故，**以山西**建设工程有限公司第二分公司名义向太行临汾分公司提交的工程预（结）算书，不能作为宏程公司主张工程款的依据。宏程公司关于二审判决认定无法确定宏程公司已施工工程量和应支付宏程公司的工程款数额错误的再审理由，不能成立。 （二）关于二审判决未支持宏程公司要求支付逾期付款违约金的主张，是否错误的问题 本院认为，案涉《太行·御景水城御祥苑7#、8#楼及相应地下车库工程分包合同》系由**挂靠宏程公司与太行临汾分公司签订，属于无效合同。二审判决认定无法确定宏程公司已施工工程量和应支付宏程公司的工程款数额，并对宏程公司要求支付逾期付款违约金的请求不予支持，并无不当。 （三）关于一审法院未准许宏程公司申请司法鉴定确定其已施工工程量及工程款数额，是否属于“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”情形的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”一审诉讼中，宏程公司提出对案涉工程中其已经发生的实际工程量价值进行司法鉴定，该鉴定事项实际是对已完工程量进行分割，确定宏程公司已完成项目，且宏程公司申请的鉴定事项与其所主张的要求太行临汾分公司、太行公司、**公司向其支付49823287.6元工程款的诉讼请求并无直接关联。故宏程公司关于一审法院未准许其申请通过司法鉴定确定己方已施工工程量及工程款数额，属于“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”情形的再审理由不能成立。 综上，宏程公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南宏程工程建设有限责任公司的再审申请。 审判长　　张淑芳 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年九月二十六日 书记员　　***