贵阳康信科技有限公司、山西智杰软件工程有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔01民终4231号

上诉人（原审原告）：贵阳康信科技有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区市南路40号25楼C座。

法定代表人：丁廷旭，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张洋，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201210703770。

委托诉讼代理人：唐诗奇，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201610352495。

被上诉人（原审被告）：山西**软件工程有限公司，住所地山西省太原市高新区产业路48号新岛科技园A座708室。

法定代表人：李志峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：薛超，北京市京师（太原）律师事务所律师，执业证号：11401201610107453。

委托诉讼代理人：贾沙，北京市京师（太原）律师事务所律师，执业证号：11401201210696313。

上诉人贵阳康信科技有限公司（以下简称：康信公司）与被上诉人山西**软件工程有限公司（以下简称：山西**公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初11665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人康信公司及其委托诉讼代理人张洋、唐诗奇、被上诉人山西**公司的委托诉讼代理人薛超及贾沙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人康信公司的上诉请求：1、依法改判被上诉人向上诉人支付合作利润916,559.36元及延期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年7月8日起算至被上诉人实际付清全部款项时止）；2、本案诉讼费、保全费、保险费、律师费全部由被上诉人承担。事实及理由：原判认定案件基本事实存在错误，裁判依据没有尊重事实及法律，而只是“酌情考虑”，损害了上诉人的合法权益。首先，上诉人不仅已经完成《合作协议》约定的义务，还为了合作项目顺利推进和验收超出约定做了很多本该由被上诉人进行的工作，不存在违反合同约定造成合作项目及被上诉人利益受到损害的情形，应当根据约定获得相应的合作利润。其次，上诉人在本案主张的只是针对被上诉人已经获得的款项要求分配，不存在需要双方再进行结算确认的情形，被上诉人不仅没有按照约定及时向上诉人分配约定利润，还妄图以“没有结算”为由拖延支付，显然违反双方约定及诚实信用原则。最后，《合作协议》约定服务费收入只需要扣除外购成本后即作为利润进行分配，因本项目支出的其余各项成本双方各自自行承担，相关税费各自自行承担，这是双方达成的一致意见，原判中查明的“外购成本”只是872,736元，而被上诉人提供的所谓“人力资源成本”一是该项成本不属于双方约定能够扣除的成本，二是被上诉人提供的相应证据存在重大瑕疵及混淆，其抗辩显然不能成立，在没有其他证据证明存在其他支出的情况下，被上诉人就应当按《合作协议》约定的分配方式将上诉人应得的合作利润按时兑现并承担延期付款的违约责任。

被上诉人山西**公司辩称，1、本项目至今并未结算完，因本项目投入巨大，项目产生多少利润至今无法结算，并且被上诉人之前已经支付上诉人90万，项目开展至今被上诉人处于亏损状态，现在上诉人要求分配利润没有事实依据；2、上诉人在本次合作中违约在先，导致工期延长、投入增加，上诉人应该就其违约行为承担责任；3、由于上诉人的违约，给项目组施工造成施工成本增加，该增加成本应该计算在本项目的成本中予以扣减。综上，在本项目实施的过程中，上诉人违约在先，其次，被上诉人已经将本项目目前的全部利润分配给上诉人，本项目至今，已经没有任何可以分配的利润，并且该项目被上诉人仍然处于亏损状态，因此，请求查明案情，驳回上诉人。

康信公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付合作利润916,559.36元及延期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年7月8日起算至被告实际付清全部款项时止，暂计算至起诉之日利息为7,088元）；二、判令被告承担本案的诉讼费、保全费、保险费、律师费。事实和理由：2017年11月17日，原告与被告签订《合伙协议》，约定双方合作天柱县人口健康信息平台项目（现为乡镇卫生院HIS、LIS、PACS电子病历系统），合作方式为被告利用自身资质资源、行业准入的优势、产品技术优势联合原告推进项目开展，原告利用自身客户关系的优势，取得相关项目标的。本项目上产生的销售收入以及后期运营产生的服务费收入在扣除外购成本再行分配利润，按照被告51%，原告49%的比例予以分配，因本项目支出的其余各项成本及相关税费双方各自自行承担。结算方式分为被告收到用户服务费后10日内，向原告按照分红比例支付合作分成。双方在本协议履行过程中有异议的，双方应友好协商解除，若协商不能解决的，任何一方均可向各自所在地人民法院起诉。《合伙协议》签订后，经过原告的努力及促成，通过政府采购的方式依法取得了天柱县乡镇卫生院HIS、LIS、PACS、电子病历系统项目。2017年12月17日，被告与天柱县卫生和计划生育局签订《政府招标采购合同书》，由被告为天柱县卫生和计划生育局及16家乡镇卫生院建设HIS、LIS、PACS、电子病历系统项目，合同总金额5,100,000元。之后，原告又协助被告对外采购相关设备用于上述项目。截止2018年6月28日，被告共计收到天柱县卫生和计划生育局服务费用4,580,000元，外购设备支出872,736元，合作利润为3,707,264元，按照分红比例，原告应得利润为1,816,559.39元，但被告仅向原告支付900,000元，尚欠916,559.36元。原告多次与被告协商付款事宜，但被告均予以拒绝。依法成立的合同应受法律保护，被告拒绝向原告支付应得利润的行为，已违反合同约定，且有违诚信原则。

一审法院经审查认为如下：2017年11月17日，原告康信公司（乙方）与被告**公司（甲方）签订《合作协议》，约定双方合作天柱县人口健康信息平台项目，合作方式为甲方利用自身资质资源、行业准入的优势、产品技术优势联合乙方推进项目开展，乙方利用自身客户关系的优势，取得相关项目标的。在本项目上所产生的软件销售及服务收入以及后期运维产生的服务费收入在扣除外购成本后再行分配利润，按照**公司51%，康信公司49%的比例予以分配，由乙方以外包的形式提供相关技术服务，因本项目支出的其余各项成本及相关税费双方各自自行承担。结算方式：采用背靠背方式结算。即甲方收到用户服务费后10日内，向乙方按照分红比例支付合作分成。双方在本协议履行过程中有异议的，双方应友好协商解除，若协商不能解决的，任何一方均可向各自所在地人民法院起诉。此外，双方还对其他事项进行了约定。同日，被告与天柱县卫生和计划生育局签订《政府招标采购合同书》，约定被告为天柱县卫生和计划生育局及16家乡镇卫生院建设HIS、LIS、PACS、电子病历系统项目，合同总金额5,100,000元。《合作协议》签订后，经原告促成，被告通过政府采购的方式取得天柱县乡镇卫生院HIS、LIS、PACS、电子病历系统项目。其间，原告另协助被告对外采购相关设备用于上述项目。截至2018年6月28日止，被告共收到天柱县卫生院和计划生育局服务费用共计4,580,000元。2017年12月至2018年7月间，被告分三次向原告支付合作利润共计900,000元。其后，原告要求被告支付尚欠利润，经双方多次协商未果，原告遂诉至一审法院，提出诉请如前。同时查明：除江东卫生院未安装设备外，其余15家乡镇卫生院的上述项目均已验收合格。被告支付原告合作利润900,000元后，双方未就上述项目的开支进行结算。审理中，原告称外购设备支出872,736元，合作利润为3,707,264元，按照分红比例，原告应得利润为1,816,559.39元；但被告仅向原告支付900,000元，尚欠916,559.36元。被告表示本项目产生的利润数额并未确定，因原告的原因导致工期由1个月拖长至11个月，被告在该项目上多支出的劳务费，包括员工工资、社保及差旅费用合计为863,113.6元，该笔费用也应当在成本中予以扣除；还差一个卫生院未上设备，该笔费用318,750元还需要退还。支付原告的利润900,000元，已超出其应得的金额，被告仍处于亏损状态。

上述事实，有双方当事人的陈述及《合作协议》、《政府招标采购合同书》、《外购产品确认单》等相关证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告康信公司与被告**公司签订的《合作协议》意思表示真实，内容合法，系有效合同。关于合作利润的问题，从双方提供的证据来看，《合作协议》签订后，经原告促成及协助，被告通过政府采购的方式取得案涉乡镇卫生院HIS、LIS、PACS、电子病历系统项目，并进行友好合作。除江东卫生院未安装设备外，其余15家乡镇卫生院的上述项目均已验收合格。合同总金额5,100,000元，截至2018年6月28日止，被告共收到服务费用4,580,000元。因被告对外购设备支出的872,736元开支并未提出异议，扣除该外购设备费用，按照分红比例，理论上，双方合作利润为3,707,264元。从理论利润的金额来推断，原告尚有预期利润未分配。而被告提出支付原告利润900,000元后，应扣除项目因工期延长多支出的员工工资、社保及差旅费用等劳务费合计863,113.6元，该项目处于亏损状态。显然，被告作为结算义务人，其未在合理的期限内与原告对案涉项目进行结算，属怠于履行结算义务。主观上，被告存在一定的过错。由此表明，在案涉项目尚未进行结算的情况下，不能作出该项目有无利润可分的商业判断，从而不能得出原告应分利润具体金额的结论，即剩余利润金额待定。由于江东卫生院还未安装设备，且双方又未进行结算。原告主张被告支付尚欠合作利润916,559.36元，结合本案案情，从化解矛盾的角度，可由被告先行支付案涉项目预期的部分合作利润，以便双方继续友好合作；待双方进行结算后再进行相应的扣减或补足，一审法院酌情考虑，由被告支付原告合作利润200,000元为宜；其余部分，不予支持。关于利息问题，而双方合作项目利润的金额不确定，故原告主张利息，缺乏证据支撑，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山西**软件工程有限公司在本判决生效后十日内，支付原告贵阳康信科技有限公司合作利润200,000元。二、驳回原告贵阳康信科技有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6,518元，保全费5,000元，由原告贵阳康信科技有限公司负担7,868元，被告山西**软件工程有限公司负担4,650元。

二审中，上诉人提交《补充验收单》一张，一审被上诉人陈述有需要扣减的情况，证明项目已经完成，甲方已经确认验收合格，不存在需要扣减的情况。被上诉人质证，真实性予以认可，即使是天柱县卫生局出具的验收单，但是本项目的款项至今没有结算完毕。因此，目前尚未达到对本项目所有利润进行核算和分配的基础，该验收单表明是2017年12月17日签订的采购合同，合同期限是一个月，在组织验收之日2018年5月17日表明施工期限长达半年之久，从中产生的各种费用超过预期，根本原因是因为上诉人违约导致的，该证据也不能证明上诉人所述。

被上诉人提交银行凭证一张，证明被上诉人支付商标代理机构服务费77,800元，招标代理服务费也应该计入项目的成本中。上诉人质证，真实性没有异议，看不出与本案有关联性，即使是因为本案产生的服务费也与上诉人无关，根据双方约定，本项目支出的其余的成本，各自承担，该费用应该是被上诉人自己承担的项目。

经二审审理查明，被上诉人对外购买投标服务，花费77，800元。被上诉人实际收到款项4,580,000元，上诉人目前应当分配的金额为（4580000-1190536）×49%=1,660,837.36元，减去被上诉人已经支付的900,000元，被上诉人还应支付760,837.36元。其余事实与一审认定的基本一致。

本院认为，本案争议焦点为：1、外购成本的金额是多少；2、合同约定的利润是收入减去外购成本，还是收入减去所有成本；3、上诉人是否有权在工程完工前向被上诉人主张款项；4、上诉人是否存在违约行为。

首先，关于外购成本金额是多少的问题。第一、根据被上诉人提交的《外购产品确认单》，该确认单中的产品为“区域LIS”、“区域PACS”、“区域心电”、“实施成本”，虽然产品为软件，但上诉人签字并盖章确认上述产品为外购产品，且被上诉人已解释其虽为软件公司，但其并不能提供所有工程所需软件，上述软件系对外购买。本院认为，该外购产品确认单有上诉人签字盖章确认，上诉人未能提供相反证据推翻该书证的情况下，应当认定为合同约定的外购成本。第二、被上诉人二审期间提交银行凭证，证明对外购买投标服务，产生外购成本77,800元。本院认为，双方合同约定的分配利润为收入减去外购成本，从字面理解，外购成本即合同当事人对外购买设备、服务产生的费用，故该77,800元应计入外购成本。综上，双方当事人因履行合同产生的外购成本共计1,190,536元。

其次，关于合同约定的利润是收入减去外购成本，还是收入减去所有成本的问题。第一、双方签订的《合作协议》第1.2.2条合作方式中约定“在本项目上所产生的软件销售及服务收入以及后期运维产生的服务费收入在扣除外购成本后再行分配利润，按照山西**软件工程有限公司51%、贵阳康信科技有限公司49%的比例予以分配，由乙方以外包的形式提供相关技术服务，因本项目支出的其余各项成本双方各自自行承担，相关税费各自自行承担”。本院认为，根据上述约定，虽然双方约定分配的是“利润”，但该“利润”根据约定应当是收入减去双方认可的外购成本后的金额，否则双方不会约定“因本项目支出的其余各项成本双方各自自行承担，相关税费各自自行承担”。第二、《合作协议》第1.2.3约定的付款时间为被上诉人收到款项后10日内，若双方约定的“利润”系收入减去所有成本，则在结算前，双方无法确定成本，也无法实现在收取款项10日内即分配款项。综上，双方约定的分配金额应为收入减去外购成本。一审认定有误，本院予以纠正。

再次，关于上诉人在工程完工结算前是否有权请求支付款项的问题。如前所述，《合作协议》第1.2.3约定的付款时间为被上诉人收到款项后10日内，目前被上诉人已实际收到款项4,580,000元，上诉人有权就该部分请求被上诉人予以分配。上诉人目前应当分配的金额为（4580000-1190536）×49%=1,660,837.36元，减去被上诉人已经支付的900,000元，被上诉人还应支付760,837.36元。关于利息问题，被上诉人未按合同约定时间支付款项，已构成违约，应从2018年7月8日起，按照中国人民银行同期贷款利率向上诉人支付欠款的违约金至本金还清之日止。

最后，上诉人是否存在违约行为，导致工期延长并增加成本的问题。第一、被上诉人虽然提出上诉人违约导致工期延长，但其未能提供证据证明被上诉人存在违约行为，以及违约行为与工期延长之间存在因果关系；第二、即使上诉人存在违约行为，亦不会导致双方关于“利润”分配的约定发生变更，被上诉人应通过反诉或另案起诉，向上诉人主张违约责任。故对被上诉人的该抗辩理由本院不予采信。

综上，原审判决认定事实不清，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初11665号民事判决；

二、山西**软件工程有限公司于本判决生效之日起十日内向贵阳康信科技有限公司支付应分配利润760,837.36元及违约金（从2018年7月8日起，以欠款本金为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至本金还清之日止）；

三、驳回贵阳康信科技有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6,518元，保全费5,000元，共计11,518元，由山西**软件工程有限公司负担9,559.94元，由贵阳康信科技有限公司负担1,958.06元；二审案件受理费13,036元，由山西**软件工程有限公司负担10,819.88元，由贵阳康信科技有限公司负担2,216.12元。

本判决为终审判决。

审判长　　王可

审判员　　刘佳

审判员　　庞敏

二〇一九年七月十一日

书记员　　李敏