太原市小店区人民法院
民事判决书
（2017）晋0105民初4653号
原告山西智杰软件工程有限公司，住所地太原高新区产业路48号新岛科技园A座708室，统一社会信用代码×××。
法定代表人李志锋，总经理。
委托代理人王秀林，山西谦诚律师事务所律师。
委托代理人胡小华，女，1984年8月15日出生，汉族，该公司员工，住太原市清控创新基地D座6层。
被告**，男，1978年10月6日出生，汉族，住宁夏银川市。
委托代理人闫薪旭，山西恒驰律师事务所律师。
原告山西智杰软件工程有限公司诉被告**劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告山西智杰软件工程有限公司的委托代理人王秀林、胡小华，被告**的委托代理人闫薪旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告山西智杰软件工程有限公司诉称，被告于2017年5月23日向太原市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2017年8月2日太原市劳动人事争议仲裁委员会向原告送达并劳人仲裁字（2017）第61号仲裁裁决书，原告认为该裁决书认定事实错误，裁决结果显失公正。理由如下：
一、原告与被告签订编号为ZJZH-RS-2015-007劳务聘用协议合法有效。1，原告在2017年6月20日与被告签订劳务聘用协议，双方约定由被告整合山东东营资源，拓展东营卫计委平台建设项目；协议期限三个月，自签订之日起若无任何业绩，双方劳务合作关系自动解除；原告按月向被告提供项目经费，项目达成后按项目净利润的10%向被告支付；双方不建立劳动关系，社保费用由被告自行解决。协议一式两份，均有被告签字，原告也在其中一份上盖章。该协议是双方真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，也未出现《合同法》第52条规定的四种情形，协议合法有效。2，仲裁委以原告提交的协议没有原告盖章并根据不符合协议第十二条协议生效要件的约定，认为协议未能生效属于认定错误。原告在仲裁过程中曾向仲裁委声明双方签订的协议一式两份，两份均有被告签字并其中欲向被告送达的一份已经由原告盖章，只是由于原告行政部主管合同员工离职交接原因，未能向仲裁委及时提交有原告盖章的协议。仲裁委机械地理解协议内容，认为协议未能生效属于认定错误。3，退一步讲，即使仲裁委认为无原告盖章，协议不生效，而按照法律及司法解释的规定，纵使原告没有在协议上盖章，协议也生效。4、我国法律并未规定与符合条件的劳动者只能签订劳务合同或协议，被告作为完全民事行为能力人具有签订合同或协议的资格，其对签署劳动合同或协议后的法律后果也有明确认知，原告与被告签订的协议名为劳务聘用协议，属于无名合同，实质是居间合同，应当适用《合同法》分则中关于居间合同的规定。
二、仲裁委认定原告与被告之间成立事实劳动关系属于事实上认定错误。1、仲裁委仅以被告提交的任命通知书、名片、银行账户交易明细及报销凭证就认定双方存在劳动关系属于事实认定错误，被告向仲裁委提交的任命通知书并无原告盖章，也非原告下发的文件；被告是基于有效的协议，为了促成交易，自行印制的名片以实现协议目的；银行账户交易明细中虽写着工资，但实质是原告基于双方所签订的协议向被告支付的项目经费。2、双方之间不存在管理与被管理的关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于成立事实劳动关系三要件的规定，被告并未与原单位北京天大天科科技股份有限公司解除劳动合同关系，且被告在银川设立宁夏瑞持恒丰工贸有限公司并担任法定代表人、执行董事职务，需要处理很多具体事务，其与原告签订协议只是作为一种兼职，为原告促成交易后按约定项目净利润的10%取得报酬；从被告向仲裁委提供的报销明细表中可以明确看出2017年9月、10月、11月期间，被告仅在原告处呆了一天且被告去的很多地方均不在双方协议约定的东营开展业务区域范围内。被告是遵循了协议的约定，双方不存在管理与被管理的关系，但是并不意味着双方不存在沟通、不存在被告向原告报告可能存在的交易机会。
三、原告不应当向被告支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元且更不应当向被告支付二倍工资差额（税前）48782.8元。原告与被告在2017年6月20日签订劳务聘用协议中明确约定原告按月提供给被告项目经费，项目经费中包括了差旅费、生活补助等全部费用。虽然双方在协议中并没有明确约定具体项目经费的数额但在协议实际履行过程中可以看出项目经费的具体数额为每月12455元，个税由原告承担，协议约定三个月若被告没有促成交易则双方自动解除协议，因涉及项目的善后工作，2017年10月原告又向被告支付了8945.91元。即使按照仲裁委最终认定2017年11月被告给原告提供劳务截止日期为11月10日，被告应得的项目经费也应当为12455元/30*10=4152元。但该项目经费中明确包含了差旅费、生活补助等费用，原告前期已经额外向被告支付了差旅费。被告在2017年7月11日、11月8日分别从原告财务处借款一万元，合计共借款两万元，迟迟未归还。原告在仲裁过程中向仲裁委明确提出此事，但仲裁委对于原告的主张没有任何说明和回应。
综上，原告认为仲裁委在未查明事实基础上，作出协议未生效、双方建立事实劳动关系的认定，裁决原告向被告支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元、裁决原告向被告支付二倍工资差额（税前）48782.8元，属于事实认定错误，裁决显失公正。原告向法院提起诉讼，请求1、判决原告无需向被告支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元；2、判决原告无需向被告支付二倍工资差额（税前）48782.8元；3、判决被告承担本案诉讼费用。
被告**辩称，一、被告与原告并没有签订有效的劳务聘用协议。被告在入职原告处时，双方口头约定业务项目、月工资、出差补助、差旅费、生活补助费等出差费用实报实销，入职后一月内签订书面劳动合同。在入职时，被告只是签订了两份书面的保密协议，且原告的劳务聘用协议是其在劳动仲裁庭审结束后盖章的，在2016年6月20号并未在劳务聘用协议上盖章确认，该份劳务聘用协议并未生效，即双方没有对劳务聘用的事实达成一致。二、原被告双方之间存在事实劳动关系。1，根据原告的工作人员在劳动保障监察询问笔录和情况说明中的供述，原告根据其单位的财务报销制度已经报销了被告7月份的合理费用。2，被告到原告处工作后，被任命为大客户部总监，负责大客户部销售管理工作，具体的工作是负责优质大客户开发及销售工作，然后支付工资，并非原告所诉被告只负责整合山东东营资源。3，原告在工作中对被告进行管理，双方具有从属性，即管理上的隶属性。4，答辩双方存在事实劳动关系，具有隶属性，应受《劳动法》、《劳动合同法》调整，不适用《合同法》的规定。三、原告应当支付被告2016年10月份和11月份税前工资差额10557.8元。四、原告应当支付被告二倍工资差额（税前）48782.8元。仲裁委认定事实正确，裁决无误，应驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，被告**于2016年7月开始为原告山西智杰软件工程有限公司工作，主要负责东营市场的开拓，原告按月支付被告税后报酬为12455元，支付至被告光大银行账户且交易摘要中显示为”工资”。原告的考勤记录表显示，被告于2016年8月和9月期间在原告处签到打卡共计十三次。2016年7月11及2016年11月8日，被告分别两次向原告借款各10000元共20000元。2016年11月，被告不再为原告工作。2016年7月、8月、9月，原告为被告每月支付税后报酬12455元，10月为被告支付税后报酬8945.1元。2017年1月10日，被告以原告拖欠被告工资、差旅费等为由向高新区劳动保障监察执法队投诉举报，2017年1月25日，高新区劳动保障监察执法队作出”存在争议，建议仲裁”的处理决定。2017年5月，被告向太原市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2017年7月30日，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳人仲裁字(2017)第61号仲裁裁决书，裁决：一、原告（被申请人）自本裁决书生效之日起十日内一次性向被告（申请人）支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元。二、原告（被申请人）自本裁决书生效之日起十日内一次性向被告（申请人）支付二倍工资差额（税前）48782.8元。三、驳回被告（申请人）的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。
另查明，原告公司旧公章于2016年12月9日因磨损已被公安部门依法收缴销毁，旧公章编码为：1401015205466，原告提供《劳务聘用协议》上加盖公章编码与该编码不符，为原告于2016年12月9日后重新刻制的公章。
本院确认以上事实的证据有，原告向法院提交的光大银行借记通知、并劳人仲裁字（2017）第61号仲裁裁决书、国家企业信用信息公示系统截图、被告提交的光大银行账户交易明细、考勤记录表、劳动保障监察询问笔录、太原市公安局高新技术开发区分局治安管理大队证明等及庭审笔录在案为凭，可以采信。
本院认为，本案争议的焦点是双方形成劳务关系还是事实劳动关系。原告提交的《劳务聘用协议》，根据太原市公安局高新技术开发区分局治安管理大队出具的证明显示，原告旧公章磨损，于2016年12月9日因磨损已被公安部门依法收缴销毁，而该《劳务聘用协议》显示加盖的公章为原告2016年12月9日后新刻制公章，故原告在2016年12月9日前并未在该《劳务聘用协议》上加盖公章，而根据该协议第十二条约定：”自双方签字或盖章之日起生效”，故该《劳务聘用协议》在2016年12月9日前并未生效。根据原告提供报销明细单中显示，被告于2016年11月19日仍在为原告出差，故关于原告主张的被告于2016年10月底离职，本院不予采信，被告陈述其在2016年11月11日辞职不再为原告工作，本院予以确认。故原告提交的《劳务聘用协议》从被告开始为原告工作直至离职，原告一直未在协议上加盖公章，即该协议在被告为原告提供劳动期间并未生效，故原告以该协议主张其与被告之间为劳务关系而非劳动关系的主张，本院不予采纳。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，结合被告提交的银行账户交易明细、考勤记录表、税收完税证明、原告提交的报销凭证等证据，被告在原告处所提供的劳动是原告的业务组成部分，受原告管理且从事原告安排的有报酬的劳动，原被告之间并未签订书面的劳动合同，故本院认定原告与被告之间存在事实上的劳动关系。关于原告主张的为被告支付的报酬名为工资，实为费用，根据银行通行做法，公司在银行的代发科目中只能是”工资”或者”劳务费”的意见，因原告并未提供银行或者相关部门出具的证明予以证实，本院对原告该意见不予采纳。关于原告主张的无需向被告支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元的诉讼请求，因被告实际离职时间为2016年11月11日，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，原告应在劳动关系解除时一次性付清被告工资，被告每月税后工资为12455元，个人所得税为1645元，故被告每月税前工资为14100元，庭审时双方均认可原告已向被告付清2016年7月至9月工资，2016年10月份工资原告仅向被告支付8945.1元，个人所得税为1079.09元，2016年11月原告未向被告支付工资，故原告应向被告补足10月份税前工资14100-8945.1-1079.09＝4075元及11月份税前工资14100÷21.75×10＝6482.8元，两项共计10557.8元，被告主张原告向其支付的税前工资差额事实与法律依据充分，故原告该诉讼请求本院不予支持。关于原告主张的无需向被告支付二倍工资差额（税前）48782.8元的诉讼请求，因被告于2016年7月1日开始计算工资，视为被告于2016年7月1日入职，原被告双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，被告应支付2016年8月1日至2016年11月10日期间的二倍工资差额（税前）14100×3＋6482.8＝48782.8元，被告主张原告向其支付的二倍工资差额（税前）事实与法律依据充分，故原告该诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告山西智杰软件工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告**支付2016年10月、11月税前工资差额10557.8元。
二、原告山西智杰软件工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告**支付二倍工资差额（税前）48782.8元。
案件受理费10元（原告已预交），由原告山西智杰软件工程有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审判长刘贵平
人民陪审员刘强
人民陪审员张玮芳
二〇一七年十二月二十五日
书记员王晓
