杭州滨江区市政园林工程有限公司与重庆士派实业有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第三中级人民法院

民事案件判决书

（2020）渝03民终467号

上诉人杭州滨江区市政园林工程有限公司（以下简称滨江园林公司）因与被上诉人重庆士派实业有限公司（以下简称重庆士派公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2019）渝0230民初4071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

滨江园林公司上诉请求：撤销原判，依法驳回重庆士派公司的诉讼请求。理由为：一、一审法院认定上诉人所提交的证据不足以证明自己完成了部分施工项目错误。1.对于实际施工工程量，应由被上诉人承担证明责任，而不是由上诉人承担证明责任。2.双方当事人签订合同的时间为2015年11月10日，但在同年10月5日起，上诉人就开始自行栽种桂花树。对于这一事实，有证人李某、何某等人证实上诉人购买桂花树的时间、数量及具体栽种地点，还有上诉人支付给李某、何某等人树款的银行转账记录，种树工人毛某、戴某的证词。上述证据相互印证，能够证明上诉人在订立本合同前已自行栽种了部分树木的事实。3.上诉人在一审中对自己栽种的树木数量陈述是一致的，一审法院认定上诉人前后陈述矛盾是错误的。二、一审法院认定上诉人对审计报告中所确定的案涉工程价款为本案结算价款予以认可，是错误的。1.一审中，上诉人仅对审计报告的合法性、真实性予以认可，但对关联性未予认可。更没有认可审计报告中所列的绿化工程全部为被上诉人完成。2.一审中，上诉人一直主张审计价款9173186.22元中有部分属于上诉人自行完成，一审法院认定该工程全部系被上诉人完成错误。三、本案双方当事人就工程量发生争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，故被上诉人对实际工程量负有举证责任。但被上诉人对此未举示任何证据。虽然案涉工程已提交审计，但不能得出该项工程全部由被上诉人完成的结论。四、一审判决上诉人支付违约金，无合同依据及法律依据。本案系因被上诉人不提交结算资料而导致长期未进行结算，故被上诉人应自行逾期结算的后果。一审判决认定上诉人逾期结算违约并支付违约金，认定事实不清。

被上诉人重庆士派公司答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要理由为：1.上诉人利用证人证言来证明在合同签订前及签订后其自行完成了部分绿化工程的事实是不成立的。上诉人自行带来的证人仅陈述栽了树，不能证明上诉人栽了合同中载明的树。2.上诉人在2019年11月14日质证时，明确确认了工程结算价款，现上诉人又反言。3.上诉人主张合同中有部分工程系其完成的，属于对原合同的变更或补充，应由上诉人承担证明责任。若上诉人未完成举证责任，则应为未变更。4.对于欠付工程款利息，双方没有约定，按照司法解释的规定，应按同期同类银行贷款利率计算利息。一审判决以此标准判决并无不当。

重庆士派公司向一审法院起诉请求：判决滨江园林公司支付尚欠重庆士派公司工程款2519000元（含增加工程及税金），并以此为基数，自2017年4月15日起按中国人民银行规定的贷款利率计付违约金至付清时止。

一审法院认定事实：2015年6月23日，丰都县城市建设资产经营有限责任公司（以下简称丰都城建公司）（发包方）与滨江园林公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定由滨江园林公司承建丰都县城横四路综合整治工程，工程内容为峡南溪路至雪玉路，双桂路至龙河路与平都大道东段交汇口，全长6.3公里，约10684㎡。 2015年11月10日，滨江园林公司（甲方）与重庆士派公司（乙方）签订《绿化苗木种植合同》（属分包合同），约定由重庆士派公司实施对“丰都县城横四路综合整治工程”绿化苗木的供应、种植、养护等内容。该合同约定的主要内容有：一、工期：人行道、广场及公园（小游园）乔木类在2016年1月1日前完成，公园（小游园）灌木类及植被等所有苗木在2016年3月30日前完成。二、承包形式：本工程采用包工包料包养护管理包成活的形式由重庆士派公司组织施工。三、种植范围：1.本工程施工图设计文件（含设计变更）范围；2.对在质保期内已枯死的和成长性能差的苗木进行替换补植。合同还约定了总价暂定950万元（详见附件“绿化工程量清单”；“绿化工程量清单”内的苗木数量为计划用量，最终结算量以滨江园林公司书面确认的实际数量为准；价款税金由重庆士派公司向滨江园林公司提供有效发票，滨江园林公司负责1％，其全部费用不随价额波动、合同数量增减或其他任何因素而进行调整。同时约定了质量标准、质量保证、双方责任；付款方式为分期付款，工期质保期经竣工验收合格满1年后付清余款；……违约责任：4.不按约定付款，逾期按同期银行利息支付违约金等。 合同签订后，重庆士派公司即组织施工建设（含增加的部分工程）。2017年4月14日，丰都县城横四路综合整治工程（含本案分包工程和增加的工程）经相关部门验收，综合评定为合格工程，同意交付使用。2018年12月27日，丰都县审计局作出审计报告，认定丰都县城横四路综合整治工程其竣工结算价款为67949666.32元。一审庭审中，重庆士派公司举示证据证明上述工程中涉《绿化苗木种植合同》的审计价款为9173186.22元（含增加的工程），滨江园林公司经质证后认可。

一审法院认为，重庆士派公司与滨江园林公司签订的《绿化苗木种植合同》（分包合同），系双方当事人真实意思的表示，合法有效。双方当事人应按该合同约定全面履行自己的义务。 对双方当事人争议焦点，一审法院评述如下： 一、关于滨江园林公司应否给付重庆士派公司所涉工程款的问题 根据合同中的“绿化工程量清单”内的苗木数量为计划用量，最终结算量以滨江园林公司书面确认的实际数量为准的条款内容理解，结合重庆士派公司所做工程量确以提交审计的事实，证明滨江园林公司已认可。若重庆士派公司不按实际用苗量报请滨江园林公司书面确认，滨江园林公司有督（催）促重庆士派公司提交确认的权利，故滨江园林公司不能以此为借口（按合同约定需由自己确认）拒付工程款。鉴于目前滨江园林公司与发包方丰都城建公司对整体工程（包括重庆士派公司完成的施工量）已审计结束，确认涉案分包工程价款为9173186.22元（已扣减多计算的8,122元），加上增加的工程量，合计亦小于合同暂定价额950万元，符合本案客观实际。涉案工程已交付丰都城建公司使用，滨江园林公司的工程款已结清。故滨江园林公司应支付重庆士派公司的尚欠工程款。 二、关于滨江园林公司主张将所涉工程发包给重庆士派公司后，自己也做了部分工程的事实是否成立的问题 既然工程由滨江园林公司分包给重庆士派公司建设，就应由重庆士派公司完成约定的工程内容。若滨江园林公司辩称的事实成立，应举示变更原合同的文书（件）证明，如举示补充协议等证明合同已变更，且滨江园林公司在第一、二次庭审及质证时所陈述的事实（即购桂花树数量）不一致。虽然滨江园林公司在庭审中举示有证人证言、购买合同、付款凭据等证据，不足以达到其证明的目的，且重庆士派公司不予认可，故一审法院不予采信。 三、关于尚欠工程款、税金、违约金的问题 重庆士派公司与滨江园林公司均认可本案所涉工程款经审计为9173186.22元，滨江园林公司辩称已付7509787.40元，但未举示证据证明。重庆士派公司自认7298874元，依据民事诉讼证据规则，应认定滨江园林公司已付重庆士派公司7298874元，故滨江园林公司尚欠重庆士派公司工程款为1874312.22元（不含50万元的转进转出，因双方当事人互不认可，不予确认）；税金确认为91731.86元（工程款9173186.22元×1％）；违约金应自2018年4月15日（2017年4月14日验收合格）起，以尚欠工程款、税金共计1966044.08元为基数，按中国人民银行规定的贷款利率计付违约金至付清时止。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，并一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、滨江园林公司在判决产生法律效力后5日内支付尚欠重庆士派公司工程款1874312.22元、税金91731.86元，共计1966044.08元；二、滨江园林公司自2018年4月15日起，以尚欠工程款及税金共计1966044.08元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付重庆士派公司违约金至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以尚欠工程款及税金共计1966044.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付重庆士派公司违约金至付清时止；三、驳回重庆士派公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29352元，由重庆士派公司负担6352元，滨江园林公司负担23000元（重庆士派公司已垫交，滨江园林公司在履行本判决确定的义务时一并支付给重庆士派公司）。 二审中，本院依法组织双方当事人围绕上诉请求进行举证、质证。上诉人提交了如下证据：1.上诉人在二审中申请证人马某出庭作证。马某证实：2015年或2016年左右，我在广西新安县给上诉人供了34颗桂花树，单价1.1万元/颗，栽在丰都中学附近的双桂路，上诉人的余总（余跃群）分三次共支付了37.4万元。2上诉人在二审中申请证人何某出庭作证。何某证实：2015年国庆节之后，上诉人的余总联系购买桂花树11颗，送到丰都每颗1.1万元，共计12万多，装车前支付了部分款项。桂花树运到丰都后，交给余总，看到余总的工人在栽。3.监理月报（2015年10月），其中显示：2015年10月5日，西段（右侧）双桂路树子在栽；2015年10月10日、10月29日、11月5日、11月6日、11月9日双桂路桂花树种植。4.长沙市雨花区渝湘苗圃证明、四川省绿美园林工程有限公司情况说明，拟证明上诉人向两公司购买了99颗桂花树。5.苗木购买合同、增值税普通发票，拟证明上诉人向巫山县齐力林业开发有限公司购买桂花树60颗，并支付全部苗木款。6.补充协议、领款单，拟证明上诉人已向被上诉人付清李子坝工程款。7.费用报销单、增值税发票、银行付款流水，拟证明被上诉人未履行苗木养护义务，上诉人代交水费。8.费用报销单、付款流水，拟证明上诉人代被上诉人支付卸车费1000元。9.付款凭证，拟证明上诉人通过余跃群账户向被上诉人支付工程款7503874元（包含李子坝工程款4788774元。 被上诉人重庆士派公司质证认为，证人马某与上诉人之间有经济往来，有利害关系。即使证言属实，也仅能证明他向余跃群提供了树木，但不能证明这部分树木栽种在案涉合同施工范围内。证人何某与上诉人之间有经济往来，有利害关系，其仅能证明将树送到丰都交给余跃群并看到栽了几颗，但并不能证明是上诉人在施工。对证据3的监理月报真实性不予认可，对证据4、证据5的真实性、关联性不予认可，对证据6无异议。对证据7的真实性予以认可，但与上诉人的证明目的之间缺乏关联性。对证据8、证据9的真实性不予认可。

本院认为，上诉人滨江园林公司与被上诉人重庆士派公司于2015年11月10日所签订的《绿化苗木种植合同》系专业分包合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行义务。根据该合同的约定，重庆士派公司的承包范围为“丰都县城横四路综合整治工程”中的”绿化苗木的供应、种植、养护等内容，预期计划的苗木数量为“绿化工程量清单”内的苗木数量，根据该部分合同条款的文义理解，滨江园林公司已将其总承包工程范围内的绿化工程全部交由重庆士派公司完成，“绿化工程量清单”载明的苗木数量、种类为合同履行的参照数据。在该合同履行完毕后滨江园林公司提交审计时，上诉人与被上诉人均派员到现场核实树木种类、数量，被上诉人的代表蒋太雄在施工单位处签字确认，其中载明双桂路栽种的桂花树为310棵，此时，上诉人并未提出其中有自行栽种部分。审计部门依据这些经双方核实的树木种类、数量，结合滨江园林公司与丰都城建公司所签合同中约定的单价，由此得出绿化工程的审计价款。按照合同文义解释原则，合同所约定的施工范围内的工程，原则上应当解释为承包人重庆士派公司完成。一、二审诉讼期间，滨江园林公司与重庆士派公司均对案涉绿化工程已经验收并核对具体栽种树木种类、数量均无异议，证明了重庆士派公司已按合同约定履行义务，且经验收合格。若滨江园林公司在分包给重庆士派公司前就存在自行栽种了上百棵桂花树，总树苗款达几十万的情形，按常理，一般应在双方签订的合同中特别注明，或者在最终向丰都城建公司现场审核时予以注明，或者在滨江园林公司陆续多次向重庆士派公司支付进度款期间，反映存在自行栽种的情形，但以上期间均没有证据显示存在滨江园林公司自行栽种的事实。虽然滨江园林公司与重庆士派公司在合同中约定“最终结算量以滨江园林公司书面确认的实际数量为准”，但在案涉合同履行过程中，双方均未签署签证单，也未要求按施工进度报审工程量，双方仅在工程完工后交付验收、审计时，均派员到现场审核确认，重庆士派公司、滨江园林公司及建设单位、审计部门四方共同最终确认的绿化树木种类、数量，可视为重庆士派公司向滨江园林公司交付了工作成果，该工作成果事实上亦得到了滨江园林公司及发包方的确认，可以作为双方结算的依据，故滨江园林公司认为双方未进行工程量核对，未达结算付款条件的理由不能成立，本院不予采纳。二审中，虽然滨江园林公司提交了证人证言及向其他人购买树木的合同、付款凭证，但至多能够证明上诉人的项目负责人购买了部分树苗，并不能充分证明所购买的树木已全部用于案涉工程，故对其要求扣除该部分苗木款的请求，本院不予支持。 综上，上诉人滨江园林公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院审核后认为，证据1、2、3、4、5的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。对证据6、7的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据8、9的真实性不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费29352元，由上诉人杭州滨江区市政园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　余云中 审判员　　吴　聪 审判员　　陈胜泉

书记员　　赵许梅