某某,某某与丰都县暨龙乡毛林沟水电厂建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市丰都县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0230民初4538号

原告：***，男，1969年1月25日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

原告：***，男，1970年2月23日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

二原告的共同委托诉讼代理人：孙国峰，重庆天宇三星律师事务所律师。

被告：丰都县暨龙乡毛林沟水电厂，统一社会信用代码92500230MA5XETLX5Y，经营场所重庆市丰都县暨龙镇毛林沟村。

经营者：余超华，男，1969年11月1日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。

委托诉讼代理人：马仕洪，重庆王华律师事务所律师。

第三人：张文勤，男，1969年9月9日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

第三人：任中尧，男，1969年11月20日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

第三人：余福斗，男，1966年12月7日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。

第三人：重庆士派实业有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道滨江东路，统一社会信用代码915002300756632399。

法定代表人：谭靖，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨静，重庆洪宇律师事务所律师。

原告***、***与被告丰都县暨龙乡毛林沟水电厂（以下简称毛林沟水电厂）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，在审理过程中，追加张文勤、任中尧、余福斗、重庆士派实业有限公司（以下简称士派公司）为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***、***及其共同委托诉讼代理人孙国峰，被告毛林沟水电厂的经营者余超华及其委托诉讼代理人马仕洪，第三人张文勤、任中尧、余福斗、第三人士派公司的委托诉讼代理人杨静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：判决1、被告毛林沟水电厂经营者余超华支付原告***、***工程款1072152.11元；2、被告承担本案诉讼费。本案在审理过程中，原告***、***将诉讼请求变更并明确为：判决1、被告毛林沟水电厂经营者余超华支付原告***、***工程款1072152.11元，并退还履约保证金300000元和安全保证金8万元，共计1452152.11元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告***与***、张文勤相互系亲戚关系，共同商议合伙承包余超华经营的毛林沟水电厂引水隧洞的开挖工程。2016年12月21日，“士派公司”为甲方与原告***、张文勤为乙方签订了一份《隧道工程施工承包合同》，余超华经营的“毛林沟水电厂”在该合同书的甲方“士派公司”位置栏加盖了公章并以该公章对合同加盖了骑缝章，余福斗在该合同书的甲方“士派公司”委托代理人位置栏签名捺印。当月24日，被告毛林沟水电厂经营者余超华按照合同书第七条的约定收取了***、张文勤隧洞开挖保证金300000元，余超华出具收条并在收款人栏签字捺印加盖“毛林沟水电厂”公章。之后，原告***、***与张文勤组织工人进场施工，至2018年1月15日，全长2022米隧道工程全面开挖完工。按照合同约定的1800元/米计算，被告应付原告工程款3639600元，而被告除了支付部分工程款外，就擅自强行接管工程进行二期施工，对尚欠原告工程款1072152.11元，既不与原告进行决算也不支付给原告，大量民工将本案原告***、***及张文勤诉至涪陵区人民法院，致使原告承担了诉讼费及利息等较大的经济损失，严重侵害了原告的合法权益。故原告诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告毛林沟水电厂辩称：1、涉案工程事实上系***、***、张文勤、任中尧四人合伙修建。2、涉案工程至今未竣工，工程没有经过结算。3、原告要求退还保证金30万元，根据合同第7条的约定，该30万元已经作抵购买机械设备，并且机械设备大部分已经被原告拉走。4、被告从未收过原告的安全保证金，不存在退还安全保证金的责任和义务。原告未经结算直接起诉要求被告支付工程款于法无据。故，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人张文勤述称：1、履约保证金30万元，在工程基本完成之后转成了机械设备款，***、张文勤等人用的机械设备是余超华提供的，其用履约保证金30万元购买水电厂的机械设备，所以不用退还，其和***分别拉走了一些机械设备。2、安全保证金8万元，工程完工没出安全事故就退还，现在工程款没有结算，至于钱给不给还没考虑。3、工程款余超华已经支付了三百多万元（含代支款），其中部分炸药、雷管、爆破员的工资、电费、零工工资等代支给我们的，打给张文勤账户上的137.5万元，***账户上15万元。4、涉案工程表面上是张文勤和***合伙，实际上是***、***、张文勤、任中尧四个人合伙，最先签协议是跟士派公司签的，后来去找士派公司盖章没有盖到，是士派公司的委托代理人余福斗签的字，毛林沟水电厂是作为业主单位在合同上面盖的章。

第三人任中尧述称：其给***转账70000元，是因为当时工程做完了毛林沟水电厂没钱支付工程款，余超华说拿房子出来抵270000元的账。谁得房子就拿70000元出来，于是任中尧就拿出70000元转给了***。

第三人余福斗述称：其只是受士派公司委托，在工地上进行管理。

第三人士派公司述称：士派公司没有与原告签订任何合同，也未雇请原告在该工程施工。被告因工程施工需要，才与士派公司签订了合同，合同签订后双方未实际履行合同，士派公司没有参与涉案工程的修建。根据合同相对性原则，请求人民法院依法驳回原告对士派公司的诉讼请求。

经审理查明：2016年12月21日，毛林沟水电厂（甲方）与***、张文勤（乙方）签订《隧道工程建设施工承包合同》，该合同约定：一、项目概况1、工程名称：丰都县暨龙乡毛林沟水电厂凉天沟隧道工程。2、工程范围及内容：毛林沟水电厂凉天沟隧道工程施工设计图的全部内容（开挖和支护）。但进口251米，出口507米，共计758米已由甲方完成，余下为乙方需要完成的工程量。3、工程价款：约4000000元（大写：肆佰万元整）。按实际完成工作量计价结算。工程实行综合单价大包干，包括乙方完成施工所需要的人工费、机械机器设备费、材料费，施工所需材料运输及配合人工费，人员及机械设备进出场费，安全文明施工费，综合管理费、合理利润，以及因气候、季节、工序协调而引起的导致施工停滞窝工损失。4、工程内容：（1）人工、机械费用、用电费用、爆破物资费用。（2）人员及机械设备进出场费用，施工便道的维护管理，做到随时保证道路的畅通，10个人工以下由乙方负责。（3）临时用水、用电设施（现场主变压器以下）、现场其他临时设施的搭建、拆除及恢复。甲方现场已有机械设备交由乙方使用，新增机械设备、设施由乙方负责增加，甲方原施工所剩物资由乙方合理单价接收。（4）工程缺陷修复工作。（5）凡除合同外的变更及新增部分。在隧道正常施工量外，由甲乙双方共同协商商定价格。（6）工期：本合同暂定开竣工日期：2017年2月5日开工，至2017年9月5日竣工，总工期8个月，具体阶段性工期以甲方阶段性施工计划为准。若在施工当中，建设单位、监理、甲方根据工程总体进度情况要求调整工期，则以最终调整后的工期为准。三、工程进度、质量、安全3、施工安全乙方在施工过程中严格执行甲方制定的《施工安全监理办法》的有关规定，杜绝重大、特大事故和因工死亡事故，杜绝隧道重大责任塌方事故、重大火灾事故、防洪责任事故、爆破物品被盗、丢失和违章作业事故。工程结束后没有造成任何安全事故由甲方一次性支付乙方８万元作为安全奖金。四、计量与结算1、验收工计价（2）单价：按隧洞长度1800元／米计算，该单价包括（隧道的打眼、爆破、除渣、隧道安全防护、锚杆等、爆破物资的材料费、施工用水用电费、管理费、进出场费；一切管理人员工资）。2、工程预付款及工程计价款支付（1）本工程按月进度付款，在每月25日前报量，次月8日前拨款进度款的70%。如甲方资金短缺，在工程款50万以内由乙方垫付，不得停工。（2）末次验工结算：乙方随洞开挖在工程完工后经业主、监理、甲方验收合格，甲方所欠乙方的工程款，甲方将于3个月内一次性付清余款。七、履约保证金及甲方机械设备本工程实行工程履约保证金制度，在协议签订时乙方向甲方交纳履约保证金30万元（大写：叁拾万元整），作为履行合同的保证。同时，甲方提供给乙方估价为50万元的机械设备。工程结束后，保证金不退，此保证金转为接受甲方机械设备款，所有机械归乙方所有。

合同签订后，***于2016年12月24日向毛林沟水电厂的经营者余超华转账支付保证金300000元。当日，毛林沟水电厂向***、张文勤出具收条，该收条载明“收条今收到***、张文勤交毛林沟水电厂凉天沟隧洞开挖保证金300000元，大写叁拾万元整。收款人：余超华（加盖丰都县暨龙乡毛林沟水电厂印章）2016年12月24日”。后，***、张文勤、***、任中尧合伙组织工人进场施工。工程完工后，2019年6月10日，***、***单方制作《毛林沟水电厂隧道工程项量结算汇总表》，该表载明出口712米、凉天沟596米、进口634米、加宽道+河沟80米，共计2022米，按1800元／米计算，工程价款共计3639600米，毛林沟水电厂对此结算表不予认可，未签字盖章确认。2019年9月11日，张文勤出具毛林沟隧洞工程领款清单，认可已领取工程款共计3326459.52元，其中含***领取150000元、张文勤领取1444560元、代支电费等款项合计1461899.52元、住房抵工程款270000元（任中尧接手该冲抵工程款的房屋后已支付***工程款70000元）。涉案隧道工程完工后现毛林沟水电厂已投入使用并用于发电创收。

本案在审理过程中，***、***向本院提出司法评估鉴定申请，要求对涉案毛林沟水电厂引水隧洞的开挖工程的造价进行司法评估鉴定。本院依法委托重庆如厚建设工程咨询有限公司进行鉴定。后因申请人***、***未在规定期限内支付司法鉴定费用，该鉴定被退回。

庭审中，毛林沟水电厂认可其系涉案工程的发包人，实际承包人为***等合伙人。

上述事实，有当事人的陈述、隧道工程建设施工承包合同、收条、客户付款回单、现场照片、毛林沟水电厂隧道工程项量结算汇总表、毛林沟隧洞工程领款清单、国网重庆市电力公司丰都供电分公司购电通知单等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。

本院认为，涉案工程系水电隧道工程，承包人需要有专业承包资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定该建设工程施工合同为无效合同。本案中，承包人***、张文勤及合伙人***、任中尧均不具备建筑施工企业资质，故本院认定***、张文勤与毛林沟水电厂签订的《隧道工程建设施工承包合同》无效。涉案工程现已完工但未进行竣工验收，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，结合涉案工程完工后毛林沟水电厂已投入使用并用于发电创收的事实，故本院认定视为涉案工程已验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同确认无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故，被告毛林沟水电厂应当参照合同约定承担支付尚欠工程款的民事责任。

关于尚欠工程款具体数额的问题。结合庭审中原告***、***、被告毛林沟水电厂、第三人张文勤的陈述即共同认可的隧道长度数据，本院确认涉案开挖隧道的长度为1875米，其中出口714米、凉天沟526米、进口635米。关于***、***主张另有加宽道+河沟80米的问题，毛林沟水电厂辩称双方并未约定打加宽道，加宽道是原告方自己方便除渣，其认为该80米不应计入隧洞长度，因承包方***等人未举示相应的证据证明其主张且发包方毛林沟水电厂对此亦不予认可，故本院认定该80米不计入隧道长度。参照涉案《隧道工程建设施工承包合同》“按隧洞长度1800元／米计算，该单价包括（隧道的打眼、爆破、除渣、隧道安全防护、锚杆等、爆破物资的材料费、施工用水用电费、管理费、进出场费；一切管理人员工资）”的约定，涉案隧道工程的工程总价款应为3375000元（1875米×1800元／米）。承包方的合伙人张文勤认可已领取工程款3326459.52元。故，本院认定被告毛林沟水电厂仍尚欠***、张文勤、***、任中尧工程款48540.48元。

关于履约保证金30万元应否退还的问题。涉案《隧道工程建设施工承包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定系无效合同，因此该合同第七条关于“工程结束后，保证金不退，此保证金转为接受甲方机械设备款，所有机械归乙方所有”的约定亦应当无效。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”的规定，被告毛林沟水电厂依法应当退还已经收取的保证金30万元。但，***、张文勤等人应当返还已经拉走的机械设备，不能返还的应当折价补偿。庭审中因双方均未举证证明或者共同确认已拉走的机械设备的类型及数量，故本院对此不作处理，权利人可另寻合法途径解决。

关于安全保证金8万元应否支持的问题。涉案《隧道工程建设施工承包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定系无效合同，因此该合同关于“工程结束后没有造成任何安全事故由甲方一次性支付乙方８万元作为安全奖金”的约定亦应当无效。故，***等人请求支付安全保证金即安全奖金8万元的诉讼主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，因本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应当适用当时的法律、司法解释。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十八条、第六十条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告丰都县暨龙乡毛林沟水电厂在本判决发生法律效力后10日内支付原告***、***、第三人张文勤、任中尧尚欠工程款48540.48元，并退还原告***、***、第三人张文勤、任中尧履约保证金300000元，以上费用共计348540.48元；

二、驳回原告***、***、第三人张文勤、任中尧的其他诉讼请求。

案件受理费17869.37元，由原告***、***、第三人张文勤、任中尧负担11341.26元，由被告丰都县暨龙乡毛林沟水电厂负担6528.11元（原告***、***已垫付，被告丰都县暨龙乡毛林沟水电厂应负担的6528.11元，在履行本判决义务时一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

审　判　长　崔　　龙　　均

人民陪审员　    冉光华

人民陪审员　    李大权

二〇二一年六月二十一日

书　记　员　    毛玉琼

隆瞿全

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