宁波建工建乐工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终2780号 上诉人（原审原告）：宁波建工建乐工程有限公司，住所地宁波市江北区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海汉盛（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月31日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：**，安徽***律师事务所律师。 上诉人宁波建工建乐工程有限公司（以下简称建工公司）因与上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2022）浙0203民初8754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建工公司上诉请求：依法改判***支付建工公司借款利息370691.24元、水泥垫付款利息161454.97元，对工程未完工造成的损失承担全部责任，并支付自2017年4月11日起至实际付款之日止按月息1.5％计算的资金利息。事实和理由：一、一审判决关于“在双方合同无效的情况下，本院对借款的利息参照借款发生同期同档次贷款基准利率计算”的认定与事实不符；二、一审判决未支持建工公司垫付的水泥款利息与事实不符；三、一审判决关于“酌情认定建工公司、***双方对损失承担50％责任”的认定与事实不符。 ***答辩兼上诉称：依法改判***不承担管理费，对工程未完工造成的损失承担10％。事实和理由：一、***对月息1.5％不认可，垫付的水泥款性质系***的工程款，双方未对计息进行协商，对垫付的水泥款利息不认可；二、转包管理费系违反法律强制性规定的非法利益，依法不受法律保护；三、一审法院认定建工公司承担的过错比例过低，其应当承担百分之九十以上的责任。 建工公司辩称，一、涉案的管理费是工程价款的组成部分，建工公司为涉案工程的顺利施工提供财务管理、资金垫付、人员派驻、组织管理协调等工作为工程的顺利施工提供各类服务，并非简单的转包给***，建工公司收取管理费，符合行业惯例，应得到支持；二、《工程项目风险承包合同》约定工程实行风险责任承包形式，包工包料、包质量、包工期、包项目运做资金、包上交利费，独立核算、自负盈亏。***系工程权利义务的主要责任人，收益的绝大部分由其享有，其应承担未完工造成的全部损失或绝大部分损失。 建工公司向一审法院诉讼请求（变更后）：一、判令***支付建工公司垫付费用4162202元（借款722595元、代付混凝土款447864元、被执行款项4021131元、案件受理费77056元、鉴定费86520元、律师费70000元、律师费100000元、水泥款4332元，减去收到的执行款1367296元）、利息5191594.71元，并支付自2022年4月27日起以4162202元为基数按月息1.5％计算至实际清偿之日止的利息；二、判令***向建工公司支付鉴定费、税费、管理费合计828853.25元；三、本案诉讼费、保全费由***承担。 一审法院审理认定事实：一、双方无争议的事实：2013年4月10日，***世仪器制造有限公司（以下简称**公司）与建工公司（原名浙江置华建设有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：**公司将位于宁波市鄞州区（现海曙区）集士港镇的厂房工程发包给建工公司施工，承包范围以施工图为准，工期为390日历天，合同价款为11500853元，中标下浮率为预算价12719151元下浮12％，另加308000元包干（此费用为预算内所有漏项项目的费用，图纸内所有项目均不再作调整）。涉案工程实际于2013年5月28日开工。 2013年6月3日，建工公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目风险承包合同》一份，约定建工公司将**公司厂房工程包给***施工，承包范围以《建设工程施工合同》明确的承包范围为准，中标合同价11500853元。实行风险责任承包形式，包工包料、包质量、包工期、包项目运做资金、包上交利费，独立核算、自负盈亏。乙方应将经建设单位确认（包括建设单位自行确认、审价确认、司法鉴定确认等）的工程结算最终总造价，包括赶工费、质量、工期奖励等收入（业主指定分包除外）的4％上交甲方，业主指定分包工程的总包管理配合费按实际收到额的4％上交。确保上交后，盈亏由乙方自负。以上上交利费中，不包括税金、政策性规费及主管政府部门统一下达的各项上交费用，税金、政策性规费及政府部门规定上交的各项费用，由甲方代扣代缴（目前总费率为6.005％，如施工期间有文件出台调整的，将按实代扣）。在拨付工程款时，公司总共暂扣12％，在工程竣工后，内部结算时，按实结算，多退少补。因乙方管理不善，造成工期拖延施工无法正常进行的，或发包方要求更换承包人的，甲方有权解除本合同，并要求赔偿损失。乙方因履行《建设工程施工合同》而与建设单位发生争议，甲方应协助乙方解决，所发生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、鉴定费用、招待费用等）由乙方承担。若乙方工程项目资金紧张，须在订立合同时提出资金使用计划，在合同订立一周内与本公司订立借款补充条款，等等。 施工过程中，**公司与建工公司于2014年3月19日签订《补充协议》一份，双方对工程进度、支付条款、延误工期赔偿条款进行补充约定。补充协议签订后，**公司支付100万元，建工公司完成二楼顶板浇筑后于2014年4月18日向**公司申请支付工程款58万元，六层顶板浇筑完成后于2014年8月16日向**公司申请支付工程款120万元，**公司审批后均已支付上述款项。建工公司完成主体结构施工后，又进行了部分施工。2014年12月20日，建工公司暂停施工，并将部分施工设备搬离施工现场。2015年5月，**公司向建工公司提出变更厂房外墙设计，并与建工公司协商施工费用，双方未协商一致，此后，建工公司未复工。2015年8月25日至8月30日，建工公司又拆除工地的外架并搬离施工现场，当时还有一台机器留在施工现场。2015年10月4日，建工公司向**公司发送决算书，**公司收到后委托造价单位对建工公司已完工部分及未施工部分造价进行了审计，双方对已完工部分造价存在争议。建工公司已完成主体结构施工，但未经中间结构验收合格，合同内施工范围尚有部分内容未施工，消防、水电工程，电气工程，给排水安装等也未进行施工。另，**公司累计支付建工公司工程款691万元（包括转账给建工公司581万元、转账给***110万元），并垫付涉案工地2014年9月至2015年9月水费6129.55元。 2016年1月18日***对《项目资金使用确认表》签字确认，该表载明，截至2016年1月15日，***负责的两个项目，其中**公司厂房工程项目已到工程款581万元，借款722595元，已支付6502037.16元，项目可用余额30557.84元。***对《利息计算单》签字，该清单载明***负责的两个项目的借款情况，其中**公司厂房项目在2015年5月30日借款金额222595元，截止计息日2015年12月31日占用月数7个月，月利率1.5％，利息23372元。***2015年11月25日**公司厂房项目借款500000元，截至计息日2015年12月31日占用月数1个月，月利率1.5％，利息7500元。***签字并书写“借款本金确认，利息待定”。 2016年4月20日**公司将建工公司诉至宁波市鄞州区人民法院，要求确认双方所签订的《建设工程施工合同》解除，建工公司赔偿损失、支付水电费等。案号（2016）浙0212民初3357号。***作为建工公司的代理人参与诉讼。宁波市鄞州区人民法院审理后判决**公司与建工公司于2013年4月10日签订的《建设工程施工合同》于2015年10月4日解除；建工公司赔偿**公司逾期竣工损失393万元，支付水费6129.55元，并向**公司移交施工部分的所有工程资料（以建设部门规定为准）。建工公司不服，上诉至浙江省宁波市中级人民法院，本院作出（2016）浙02民终3989号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。根据该生效判决，宁波市鄞州区人民法院作出（2017）浙0212执2400号民事裁定书，于2017年4月11日划扣建工公司账户资金4021131元。 建工公司于2017年4月12日将**公司诉至该院，案号（2017）浙0203民初2467号，诉请要求**公司支付工程款以及延期付款损失，对**公司厂房的拍卖价款或折价款享有优先受偿权等。审理中，该院依建工公司申请，委托浙江国信工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2018年1月18日出具甬国造咨报字［2018年］第022号司法鉴定报告，确定案涉工程无争议造价部分8247296元，包干的预算308000元不计取，是否计入由法院判定；争议造价部分263700元，该院认定应支付30000元；建工公司主张的利息损失依据不足，不予支持。该院遂于2018年3月8日作出民事判决，判决**公司向建工公司支付工程款1367296元。该案案件受理费26348元，保全费5000元，合计31348元，由建工公司负担13807元，**公司负担17541元。鉴定费86520元，由建工公司负担38107元。该判决已生效。2017年9月18日建工公司向浙江同舟律师事务所转账70000元，2018年5月23日向浙江同舟律师事务所转账100000元。之后建工公司向该院申请强制执行，根据执行结案报告，**公司于2018年4月11日支付了工程款1367296元，因当时**公司起诉建工公司的案件正在审理中，**公司保全了建工公司的账户，故当时该院对该工程款暂不予发放。建工公司自认于2018年11月6日收到**公司的工程款。之后，建工公司与***曾进行过对账，但未达成一致。 二、双方当事人对以下事实和法律适用存在争议，该院认定如下： 1．建工公司、***签订的《工程项目风险承包合同》的效力。该院认为：建工公司自**公司处承包厂房工程，将工程整体包给***施工，并无证据证明***系建工公司单位职工，故双方之间实为工程转包关系，建工公司将其承包的全部建设工程转包给不具备相应资质的***个人。双方签订的《工程项目风险承包合同》应认定为无效。 2．诉讼时效。***认为建工公司主张被执行款、受理费等费用，自支付给案外人之时既已拥有追偿权，至今已有四至六年之久，至起诉时诉讼时效已经经过。对此建工公司认为根据合同约定，双方结算、审计、兑现完毕，质量保修期到期，无经济纠纷后，合同终止，双方至今未完成结算，双方之间涉及的金额等均不明确，***也认可自2016年1月18日之后双方未就结算达成一致意见，双方之间的权利义务至今仍处于金额不明的状态，建工公司诉至法院以求完成结算事宜，且双方在2022年6月仍在对账，建工公司提起诉讼并未超过诉讼时效。该院认为，根据建工公司、***之间的关系，建工公司诉至法院，诉请要求双方进行结算，而非单纯地对垫付款进行追偿。因双方均认可自建工公司对外诉讼完结后，双方未进行过结算，且双方在诉讼之前确有在组织进行结算，但未达成一致意见，诉讼时效应当中断，而后重新起算。该院认为建工公司起诉时，并未超过诉讼时效。 3．建工公司主张的混凝土款、借款如何认定。2016年1月18日《项目资金使用确认表》确认截至2016年1月15日，**公司厂房工程已支付6502037.16元。关于建工公司主张在此之后代***向宁波恒立混凝土有限公司（以下简称恒立公司）支付混凝土款447864元，建工公司就该主张提供了2013年8月28日签订的《预拌混凝土购销合同》、增值税普通发票一张、建工公司材料（设备）款支付审批单、中国建设银行网上银行电子回执、恒立公司出具的《情况说明》一份。***对以上证据的真实性、合法性无异议，认为款项应当由建工公司承担，如认定为无效合同项下的损失，应当根据双方过错程度等分摊。该院认为，建工公司提供的证据可以证明其在《项目资金使用确认表》形成之后，就**公司厂房工程对外支付混凝土款447864元的事实，对该款项该院予以认定。 建工公司主张就**公司厂房工程向案外人宁波经济技术开发区建达经贸发展有限公司（以下简称建达公司）支付散装水泥款4332元，就该主张建工公司提供了增值税普通发票、建工公司材料（设备）款支付审批单，载明2017年12月12日建工公司审批通过向建达公司支付10000元，备注其中4332元转账系**公司厂房项目，5668元系舟山经济适用房项目；建达公司开具了相应金额的增值税发票的事实。***认为审批单上写明是用于经济适用房项目，审批单系建工公司自制表格，内容无法核实，也无签字的送货单予以佐证，对相应款项不予认可。该院认为，建工公司提供的审批单并无对应的合同、送货单等，无法证明水泥供应使用在**公司厂房工程中，该院对该款项不予认定。 关于***向建工公司的借款，因《项目资金使用确认表》《利息计算单》有***签字确认，应认定系当事人真实意思表示。***认为借款是预支工程款，已在工程款中进行了扣除；《利息计算单》上书写“借款本金确认，利息待定”，是对本金认可，但是对利息不予认可。该院认为，《利息计算单》清楚地载明了***因**公司厂房项目于2015年5月30日借款222595元，于2015年11月25日借款500000元，月利率0.015。且该表格的名称就是“利息计算单”，本就是计算和确认利息的表格单据；如***当时即不认可支付利息的，无须在该“利息计算单”上签字。建工公司解释***书写的“利息待定”是利息还在持续计算的意思，该院认为该解释更符合当时双方的真实意思，故双方当时对该借款约定了利息。又因该借款发生在双方建设工程施工合同关系项下，实质为***向建工公司借款用于对外支付工程款。在双方合同无效的情况下，该院对该借款的利息参照借款发生时同期同档次贷款基准利率计算。同时，鉴于该款项的性质，**公司支付的下一笔工程款，应优先用于偿还该工程借款，故利息应计至2018年4月11日**��司支付下一笔工程款时。借款222595元自2015年5月30日按一至三年期的贷款基准利率5.5％计至2018年4月11日为35605.93元，借款500000元自2015年11月25日按一至三年期的贷款基准利率4.75％计至2018年4月11日为57263.89元。该院予以认定。 4．合同无效后，建工公司、***双方的结算问题。首先，**公司厂房工程的总造价在（2017）浙0203民初2467号案件中已经确定，无争议造价部分8247296元，争议造价部分30000元，故工程总造价为8277296元。 其次，关于管理费，该院认为，涉案的《工程项目风险承包合同》虽系无效合同，但涉案的管理费是工程价款的组成部分，约占工程款的4％，符合一般行业惯例，且建工公司为***对外垫付款项等，亦实际参与了施工组织管理协调，建工公司有权参照合同约定要求建工公司支付管理费，建工公司主张管理费329891.84元（8247296元×4％），该院予以认定。 再次，建工公司主张税费495250.12元（8247296元×6.005％）。该院认为，税金、政策性规费及政府部门规定上交的各项费用，由建工公司按实代扣代缴，现建工公司提供了三张开具给**公司的建筑业统一发票，金额分别为1210000元、1100000元、3477315.34元，按合同约定的税率计算税费为347528.29元（5787315.34元×6.005％）；其余税费，建工公司可待代扣代缴后，凭代扣代缴凭证另行主张。***主张管理费、税费已包括在《项目资金使用确认表》“已支付”的6502037.16元中，并未举证证明，对其主张该院不予采纳。 一审法院认为，施工过程中建工公司为***垫付的混凝土款、***的借款本息、***应承担的管理费、税费，***应当支付给建工公司。至2018年4月11日***尚欠建工公司的借款本金722595元、利息92869.82元，合计815464.82元，与项目账上可用余款30557.84元、**公司支付的工程款1367296元相抵后，**582389.02元；***还应支付建工公司管理费329891.84元、税费347528.29元、垫付的混凝土款447864元，相抵后，***还应向建工公司支付542895.11元。 另有因工程未完工所造成的相应损失，包括判决向**公司承担的逾期损失、后续诉讼产生的诉讼费用、律师费用等，因建工公司将案涉工程转包给无资质的***个人，***个人原因未能完成工程，建工公司作为承包人在***退场后，未能有效地组织继续履行其与发包人之间的合同，扩大了后续的损失，故应当由建工公司、***双方根据各自的过错承担损失，结合建工公司、***过错程度，该院酌情认定建工公司、***双方对损失各承担50％责任。关于损失金额，根据（2016）浙02民终3989号民事判决，建工公司于2017年4月11日被执行4021131元，对该损失予以认定。建工公司在（2017）浙0203民初2467号案件诉讼中支出的诉讼费用，应当以判决书认定承担的金额为准，该民事判决建工公司承担的诉讼费、保全费合计是13807元，该院予以认定。建工公司支出鉴定费38107元、担保费23000元、律师费170000元，系其通过诉讼追讨工程款而支出，该院予以认定。故认定建工公司实际承担的损失为被执行款4021131元，诉讼费、保全费合计13807元，鉴定费38107元、担保费23000元、律师费170000元，以上合计4266045元，由***承担50％即2133022.50元。 以上两项相加，***应向建工公司支付2675917.61元。关于建工公司主张的利息损失，该院认为，因前期**公司与建工公司的诉讼在进行中，建工公司、***双方未能进行过结算，双方在本案诉讼前仍在对账，可知双方之间的权利义务至本起案件处理前仍处于不明的状态，双方对于***应付款数额及其付款条件是否成就等均未确定，其在案件处理前尚未支付余款合理有据，对建工公司主张的利息损失，该院不予支持。***辩称，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下：一、***于判决生效之日起十五日内向宁波建工建乐工程有限公司支付2675917.61元；二、驳回宁波建工建乐工程有限公司的其他诉讼请求。如***未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。案件受理费82896元，由宁波建工建乐工程有限公司负担54689元，***负担28207元；财产保全申请费5000元，由***负担，于判决生效之日起十日内交纳。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，建工公司自**公司处承包厂房工程，将工程整体包给***施工，建工公司将其承包的全部建设工程转包给不具备相应资质的***个人。双方签订的《工程项目风险承包合同》应认定为无效。 关于管理费，涉案的《工程项目风险承包合同》虽系无效合同，但涉案的管理费是工程价款的组成部分，约占工程款的4％，符合一般行业惯例，且建工公司为***对外垫付款项等，亦实际参与了施工组织管理协调，一审法院认定管理费，并无不当。 关于利息，涉案《工程项目风险承包合同》无效，根据查明的事实，借款发生在双方建设工程施工合同关系项下，实质为***向建工公司借款用于对外支付工程款。一审法院认定借款的利息参照借款发生时同期同档次贷款基准利率计算，并无不当。 关于工程未完工所造成的损失，***个人原因未能完成工程，建工公司作为承包人在***退场后，未能有效地组织继续履行其与发包人之间的合同，扩大了后续的损失，一审法院根据双方过错，认定建工公司、***各承担50％，亦无不当。 综上所述，上诉人宁波建工建乐工程有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32211.80元，由上诉人宁波建工建乐工程有限公司负担9121.40元，由上诉人***负担23090.40元。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二○二三年八月九日 书记员    ***