宁波建工建乐工程有限公司、***拓房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙02民终4522号 上诉人（一审被告）：***拓房地产发展有限公司，住所地宁波市镇海区骆驼街道永平西路168号203室（新城核心区）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭熙泉，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：宁波建工建乐工程有限公司，住所地宁波市江北区白沙路229号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江素豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人***拓房地产发展有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人宁波建工建乐工程有限公司（以下简称建乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院（2023）浙0211民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月30日立案后，依法独任审理，并于2023年9月21日开庭审理。**公司委托诉讼代理人郭熙泉、建乐公司委托诉讼代理人***、**到庭参加了庭审。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回建乐公司一审诉讼请求。事实与理由：一、**公司就建乐公司延误工期应当支付违约金为抗辩理由一审法院认为属于独立的诉，未在本案中受理，不符合合同约定。1．合同约定竣工备案通过的日期为2017年11月5日，而建乐公司实际竣工的时间为2017年12月4日比原定工期晚了30天，应以合同总价为基准，按照日0.05％计算违约金，合同结算总价为168422587.31元，因此违约金为2526338.81元。按照合同3.9条的约定，**公司有权就工期延误违约金在应付款项中进行扣除。合同中约定了抵扣条款，我方无需另行起诉。2．在庭前会议时，**公司即主张抵扣或提起反诉，一审法院未受理反诉也未审理有关抵扣的抗辩理由。二、（当庭变更）应扣减工程款1664542.96元。根据合同9.2约定，**公司委托江苏苏亚**工程管理有限公司就该项工程进行复审。2019年4月25日复审的结果为***悦广场二期一标段土建一审结算金额157074728.77元，复审核减金额共计1664542.96元。应予扣减。 建乐公司辩称，一、**公司从未正式提出反诉，一审法院审理程序正确。二、**公司一审并未提出复审金额扣减问题，其是认可金额，只是对水电费抵扣金额提出了异议。 建乐公司向一审法院起诉，请求：1．判令**公司向建乐公司支付工程款1840406.47元；2．判令**公司开具相应水电费金额计676818.05元的增值税普通发票；3．判令本案诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实，2016年4月，建乐公司作为案涉工程的总包方，**公司作为发包方，双方签订了《宁波新城吾悦广场土建安装总包工程（一标段）施工合同》（以下简称《施工合同》）。依约**公司将其开发建设的工程地点位于镇海区骆驼街道、望海南路与永茂西路交汇处的宁波新城吾悦广场土建安装的总包土建及水电安装交由建乐公司施工。《施工合同》9.8付款方式的付款周期中约定，“质保金5％在两年质保期满后支付”。《施工合同》附件9：工程质量保修书约定，“质量保修期按“交付验收记录表”中的验收之日开始即甲乙双方在移交证书上签字之日起计算”、“工程保修款在保修时间满两年、五年各结算一次。保修金结算比例：第二年满后一个月内付50％，五年期满后一个月内付50％。”上述《施工合同》签订后，建乐公司按约履行了施工义务。案涉工程于2016年4月22日开工，2017年12月4日竣工。2017年12月4日，建乐公司、**公司、监理单位、设计单位及勘察单位四方共同签署了《工程质量竣工验收记录》，确认案涉工程质量已竣工验收合格。2018年11月，双方共同确认“宁波新城吾悦广场二期项目一标段”工程结算金额为157074728.77元，“宁波新城吾悦广场项目二期一标段总包水电工程”工程结算金额为11347858.54元，合计工程结算总价为168422587.31元。建乐公司已向**公司开具168422587.31元的工程款发票，**公司已入账，**公司累计支付建乐公司工程款项为165905362.79元。 一审法院审理认为，本案中，根据2018年11月19日宁波新城吾悦广场二期项目一标段工程结算汇总表，结算总价为157074728.77元，同时载明水电扣款最终以财务扣款为准。再根据2018年11月28日宁波新城吾悦广场二期项目一标段总包水电工程结算汇总表，结算总价为11347858.54元，同时载明水电费扣款不包含在本结算中，由财务统一扣除。2022年5月25日，**公司向建乐公司开具了收款收据，载明水电费676818.05元。因此，两份结算总金额为168422587.31元，扣除**公司已支付的165905362.79元，再扣除水电费676818.05元，**公司尚欠建乐公司工程款1840406.47元。 关于建乐公司诉请的水电费676818.05元的增值税普通发票。对此该院认为，双方认可合同中没有明确约定**公司需要开具水电费增值税普通发票，而且**公司也开具了收款收据，因此，建乐公司的该诉请，依据不足，该院不予支持。 关于**公司抗辩称水电费金额应为2342961元，开具收款收据的金额676818.05元只是其中一部分，**公司未提供证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故该院不予采纳。 关于**公司抗辩称要求建乐公司承担延误工期的违约金2526338.81元，**公司主张的违约金属于独立的诉请，在法庭辩论结束前并未提起反诉，经该院释明，**公司可以另行起诉。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2023年8月3日作出如下判决：一、**公司支付建乐公司工程款1840406.47元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回建乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21364元，减半收取10682元，由**公司负担，于判决生效之日起七日内交纳该院。 建乐公司二审未提交新的证据。**公司围绕上诉请求提交以下证据：1．工程结算审计报告，拟证明：根据施工合同9.2条结算要求第3项的约定，**公司委托江苏苏亚**工程管理有限公司就该项工程进行复审。2019年4月25日作出的复审结果为，***悦广场二期一标段土建一审结算金额为157074728.77元，复审金额为155775754.65元，复审核减金额为1298974.12元。广场二期一标段安装工程一审结算金额为11347858.54元，复审金额为10982289.70元，复审核减金额为365568.84元，共计核减1664542.96元。2．复审扣款流程单，拟证明复审扣款具体工程事项及金额组成。3．QQ聊天记录、《审计扣款确认单回复》，拟证明**公司审计部门机电安装条线造价专业经理**（昵称海西小虫）于2019年6月17日通过QQ向建乐公司技术负责人***（昵称：平直，备注朱工-宁波建工）发送了《（宁波建工建乐安装）审计扣款确认表》，同日，***签字确认并通过QQ发回一份扫描件，***就水电工程扣款365568.84元，同意扣除其中的166981.68元。经质证，建乐公司对证据1的真实性、关联性不予认可，表示该证据并未发给过建乐公司；证据2系**公司自己制作的材料，对该证据不予认可；证据3并非公司之间的聊天记录，对该证据不予认可。本院认为，证据1系**公司单方委托江苏苏亚**工程管理有限公司进行审核，该报告亦未与建乐公司进行核对，且**公司一审亦未对工程款提出异议，故对该证据证明目的不予认可。证据2系**公司内部资料，对该证据认定。证据3中***的身份建乐公司不予认可，而***发生的扣款也仅有***签字，并无建乐公司**确认。故对该证据证明目的不予认可。 **公司申请证人**出庭，**表示，其为**公司水电方面与建乐公司负责核对的造价预算员。***是施工单位跟**进行对账人员，当时沟通扣款事宜，***认可并发送了同意扣款166981.68元的审计扣款确认单回复。经质证，建乐公司表示***是工地人员，但是属于其他单位的人员，并非建乐公司人员，建乐公司不向其缴纳社保，也不向***发工资。同时，合同中明确约定，变更、确认相关事项是需要加盖公司印章，但***发送的并无公司确认的印章。**公司对证人证言无异议。本院认为，***为工地工作人员，但对其是否有变更确认工程款资格，现有证据难以确认，而审计扣款确认单回复也并未加盖建乐公司印章，建乐公司一审也并未提出工程款扣除，故对证人证言的证明目的本院不予采信。 本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，一、关于违约金问题。建乐公司起诉**公司支付工程款，**公司以建乐公司施工存在延误工期情形，需要建乐公司承担违约金。**公司所称的违约金属于独立的诉讼请求，但其在一审庭审辩论前并未提起反诉，故一审未予受理并无不当。 二、关于工程款扣款问题。**公司依据其委托江苏苏亚**工程管理有限公司就该项工程出具的复审报告，主张需核减工程款1664542.96元。本院认为，**公司在一审中明确表示对工程结算总金额无异议，其二审又称需要扣除工程款，存在反言。且**公司主张扣减工程款的《工程结算复审报告》系**公司单方自行委托，**公司并未向建乐公司发送该报告，建乐公司也并未对扣款予以确认。故对**公司主张扣减工程款，本院不予支持。 综上，**公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19780元，由上诉人***拓房地产发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年十月十六日 书记员黄咏惠