建水县住房和城乡建设局、广西富盟工程设计有限公司民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终918号 上诉人（原审被告)：建水县住房和城乡建设局。住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州建水县仁和路。 法定代表人：**，职务：局长。 委托诉讼代理人：***，男，1979年7月5日生，汉族，系该局基础设施建设科科长，住云南省建水县。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南从正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：广西富盟工程设计有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区三塘镇松柏路31号兴宁创业园二号厂房第五层 法定代表人：**胭，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工，现住云南省昆明市官渡区。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南创启律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人建水县住房和城乡建设局（以下简称建水住建局）因与被上诉人广西富盟工程设计有限公司（以下简称广西富盟公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2021）云2524民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 建水住建局上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审法院无视法律与事实，在《工程总承包合同（EPC）》已经解除的情况下，在被上诉人的工作成果的价值远远低于7571250元的情况下，再次以解除合同的方式，认定上诉人违约，并支持了被上诉人绝大部分诉讼请求，作出了违背法律和事实，有违公平、正义的判决，使上诉人的合法权益严重受损。一、一审判决程序严重违法。1.一审判决无端剥夺了上诉人要求第三方进行价值鉴定的权利。上诉人不否认被上诉人在本项目的设计方面确实做了一些工作，如对基础数据进行收集等，但其工作成果的价值远远低于其诉讼请求的7571250元，这就是双方争执的焦点，庭审中法官让上诉人一方回去汇报，确定是否需要第三方鉴定后告诉法庭。此后，在上诉人尚未回复法庭之际，就收到了判决书，违反法律程序。2.一审错误适用简易程序处理本案。本案涉及的《工程总承包合同（EPC）》，合同标的4.4亿多，具体到本案与被上诉人相关的设计部分，涉案标的为1100多万元，被上诉人起诉的标的是7571250元，事实不清、双方争议非常大，因此，本案自始就不属于“事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，一审适用简易程序错误。二、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间的合同早已解除。2019年11月2日，上诉人作为发包人，***达建设集团有限公司作为承包人的牵头人，双方就建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包（EPC）项目签订了《工程总承包合同（EPC）》，被上诉人是承包人成员之一，负责工程设计方面的工作。因种种原因，2021年6月7日，上诉人与***达建设集团有限公司双方签订了《工程合同解除协议》，其中第一条明确约定“经甲乙双方协商一致，同意解除《建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包（EPC）项目工程总承包合同》”，第三条约定“本项目，由甲方与广西富盟公司另行协商约定。”此后，乙方按解除协议退场。上诉人与被上诉人就本项目设计方面的具体事宜进行协商，但无法达成一致意见。上诉人与被上诉人之间的合同，不是普通的建设工程设计合同，而是项目工程总承包合同，被上诉人不是合同的唯一相对人，仅仅是EPC项目工程总承包合同的成员之一，涉及被上诉人的合同内容也只是其中的一小部分，根据中标通知书中的《联合体协议书》，***达建设集团有限公司是该EPC项目工程总承包合同的牵头人，联合体牵头人合法代表联合体成员，联合体对外承担连带责任。因此，在2021年6月7日，《工程总承包合同（EPC）》就已经解除了，包含在该EPC合同中的设计部分同样解除。上诉人与被上诉人是在EPC合同解除的前提下，协商解决“已完成的设计工作事宜”，一审判决错误认定被上诉人是EPC合同的当事人，完全忘记了被上诉人实际上只是“联合体成员”的事实，一审关于“该《工程合同解除协议》的效力不及于广西富盟公司”的认定错误。三、一审判决上诉人支付设计费7046500元及违约金违背法律和事实，实属不公。1.本案涉及的是解除合同后处理问题。根据《民法典》第五百六十六条的规定，解除合同后，绝对不能判决当事人继续履行合同，当事人只可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，有权请求赔偿损失。但是，一审判决对上述民法典的规定完全理解错误，在被上诉人没有提出赔偿损失要求的情况下，判决上诉人履行已经解除的EPC合同，按照EPC合同的第14.1.1及14.4.1支付设计费，按照16.1.1支付违约金，一方面判解除合同，另一方面判履行合同，矛盾对立，违背法律，根本不能成立。本案中合同的解除，是因为客观情况发生变化，合同无法继续履行，双方协商解除合同，互不承担违约责任。上诉人不存在违约行为，不应该承担违约金。如果一定要追究谁违约的问题，被上诉人是违约在先的，既没有相应评审审查审批程序，也没有按时提供约定成果。2.一审认定的设计费7046500元，不是被上诉人的设计成果价值，而是一审法院根据合同约定计算出来的虚拟价值。解除合同不应该按计算出来的虚拟价值支付，而是按实际价值赔偿损失。根据合同通用条款1.1.20的规定：“设计阶段，指规划设计、总体设计、初步设计、技术设计和施工图设计等阶段。设计阶段的组成，视项目情况而定。”而且，根据《工程总承包合同（EPC）》中对工程设计质量标准的约定：“符合国家相关工程设计深度的要求并通过有关部门的审查。”在本案中，被上诉人提交的设计，即一审判决认定“视为同意”及通过评审的设计，仅仅是规划设计。而被上诉人所谓的初步设计，根据国家及行业有关规定，需经专家评审，设计人根据专家组评审意见进行修改后，报送专家组再次进行复核，得到主管部门批复文件才能算做合格，初步设计成果才可以做为下一阶段指导施工图编制的基础。但本案中的初步设计，既没有评审，也没有批复，其设计思路与现状不切合实际，无法指导项目实施，作为EPC项目，设计方案是可以根据特定情况进行调整，被上诉人拒绝调整，其设计没有评审，被上诉人的设计不符合质量要求，不存在要求上诉人支付相应设计费的事实。根据《市政公用过程设计文件编制深度规定》《建设工程勘察设计管理条列》，要先勘察后设计，没有勘察的设计显然是不符合规定的。在《工程合同解除协议》中，上诉人实际支付的地勘费为169789.50元，在勘察工作如此微小的情况下，本案却让上诉人支付高达7046500元的设计费，如此倒挂，让人无法理喻。况且，在市政建筑工程的收费标准中，设计费用在各阶段的分配是有比例的，按照国家计委、建设部关于发布《工程勘察设计收费管理规定》的通知计价格[2002]10号规定，初步设计费用只占所涉市政工程总设计费用的30%左右，其余近70%的设计费用，是支付在施工图设计上，本案的合同，是典型的市政工程，被上诉人的设计仅仅走到初步设计阶段，而且初步设计都没有通过评审，一审违背事实判决上诉人支付70%的设计费用，岂不是让国家资产流失？3.一审判决上诉人承担违约金没有依据。上诉人不存在违约行为，不应当承担违约金。本案合同确实有支付费用的相关约定，但在合同履行过程中，由于具体情况的变化，无法按照原来的约定履行，上诉人根据具体情况口头向被上诉人说明过不能付款的情况，被上诉人认可，而且从来没有按照约定先开发票要求支付。如果一定要追究谁违约的问题，是被上诉人违约在先，没有响应中标通知书的设计质量标准，也没有按时提供合格的成果，一审判决上诉人违约错误。 广西富盟公司辩称：一、一审庭审前已经尊重并询问上诉人与被上诉人双方就庭审程序为简易程序的意见，双方均无异议。在本案中，涉案金额只有几百万元，自2021年10月1日起，5亿元人民币以下标的管辖法院为基层法院，本案案涉标的仅几百万元，案件事实清楚，法律关系简单，一审法院适用简易程序并无不妥。二、本案案件事实清楚，法律关系简单，一审判决适用法律准确，本案并无鉴定的必要。根据被上诉人与上诉人之间签署的《工程总承包合同》，从中标通知书及合同条款均可明确双方之间的设计费用系固定价格的约定，根据合同支付条款可见，被上诉人根据设计进度提交了设计成果，上诉人根据合同约定的条款履行支付义务，是双方真实意思表示。合同条款就双方的全部权利义务关系约定清楚明晰，因上诉人不愿承担败诉结果，便能搅得一池春水浪花汹涌，显然辜负了诚信履约的原则和作为政府职能部门的担当。在一审庭审过程中及庭审结束后，上诉人均未提出关于鉴定的任何要求，亦未提出鉴定申请，即便在庭审结束后到一审判决下达前，亦有一个月十天的时间，但上诉人仍未提出相关申请，说明其对该部分事实的认可。此外，案涉工程因上诉人资金不到位、征拆未完成、政府相关批复未妥善，导致项目被搁浅，至今未能复工。但在停工前，被上诉人提供的设计成果经专家评审、规委会会议通过，且上诉人还根据被上诉人提供的设计成果，完成了碗窑段的部分施工，充分说明被上诉人提供的设计成果是没有问题，符合施工使用的。二审期间，被上诉人还收到昆明市政工程设计研究院的工作函，其根据上诉人的要求向被上诉人索要该项目的概预算材料，因其已经完成了碗窑段的施工图审查工作，需要设计方即被上诉人提供相关材料以便于该公司与上诉人计算审图费用。三、上诉人的上诉理由前后矛盾，难以自圆其说。被上诉人一审请求解除双方的合同，上诉人在一审答辩及庭审过程中均确认同意解除合同，因解除合同系双方真实意思表示，且双方合同确无继续履行的客观条件和必要性，因此，一审法院判决解除双方的合同有事实和法律依据，但上诉人在民事上诉状中又声称合同早已解除，实属前后矛盾。在合同签署时，是由上诉人和EPC牵头方另外两家成员单位进行各自的签章才形成完整的合同，上诉人解除的仅仅是其与牵头方的施工合同，但并无被上诉人的签章，也未与被上诉人签章确认解除合同。根据双方合同的约定，上诉人要解除合同需书面通知，但至今为止被上诉人没有收到上诉人事先要求解除合同的书面通知。四、上诉人和被上诉人所签署的合同是经过招投标程序签署的，是双方真实意思表示，一审法院在查明案件事实后，以双方签署的合同为依据，适用准确的法律，做出正确的裁判，依法应当予以维持。上诉人一方面肯定了被上诉人做出了相应的工作，但是又不想支付费用，单方面行使其作为政府职能部门的“强权”，违背了合同的诚信原则，其行为不应当被推崇。合同不能履行的原因是上诉人无土地手续，资金不到位、征拆未完成、政府相关批复未妥善，导致项目被搁浅，无法施工，但被上诉人的设计工作已经按照合同要求及进度完成，造成不能继续施工的原因既不是不可抗力，也不是被上诉人，因此本案案涉工程停工及合同不能继续履行的根源在于上诉人，不应由被上诉人承担相应的责任。 广西富盟公司向一审法院起诉请求：1.要求解除原告广西富盟公司与被告建水住建局签订的《建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包项目工程总承包合同（以下简称《工程总承包合同》2.要求被告建水住建局支付建设工程设计费7571250元；3.要求被告建水住建局支付自2019年11月18日起至款项付清之日止以未付设计费为基数按照每天0.05%的利率计算的违约金；4.要求被告建水住建局承担原告广西富盟公司为实现债权产生的诉讼费、律师费等费用。 一审法院认定事实：2019年9月16日，***达建设集团有限公司、广西富盟公司、重庆华地资环科技有限公司签订《联合体协议书》，约定三方组成联合体，共同参与建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包（EPC）标段的投标，联合体各成员单位内部的职责分工为：联合体按照优势分工，***达建设集团有限公司负责项目工程施工工作，包括但不限于施工等各阶段的相关内容和服务；广西富盟公司负责设计工作，包括但不限于方案设计、初步设计、施工图设计、现场技术服务等工作；重庆华地资环科技有限公司负责勘察工作，包括但不限于岩土工程勘察工作，已有资料的收集，进行测量、勘探、取样、试验等勘察作业，编制工程勘察文件。中标后，2019年11月12日，以建水住建局为发包方，***达建设集团有限公司（牵头人）、广西富盟公司（成员一）、重庆华地资环科技有限公司（成员二）为承包方，双方签订《建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包（EPC）》项目工程总承包合同（EPC）》，“第一部分合同协议书”中约定工程设计质量标准：符合国家相关工程设计深度的要求并通过有关部门的审查；设计费用为10495000元。“第三部分专用条款”中第4.2.4约定：设计人的设计文件应报发包人审查同意，自发包人收到设计人的设计文件之日起，发包人对设计人的设计文件审查期不超过21天。发包人需要修改已提交的设计人文件，应立即书面通知设计人，并设计人重新提交修改后的设计文件，审查期重新起算。合同约定的审查期满，发包人没有做出审查结论也没有提出异议的，视为设计人的设计文件已获发包人同意。第5.2.5约定：规划设计阶段设计文件、资料和图纸的份数和提交时间为收到甲方的设计任务书后1个月内向甲方提交方案文本6套；施工图设计阶段设计文件、资料和图纸的份数和提交时间为收到甲方的方案确认书后，2个月内向甲方提供全套施工图8份。第5.3.1约定：本工程的设计阶段名称为建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包（EPC）；设计审查阶段及其审查会议的时间安排按发包方的要求。第14.1.1中约定：设计费为人民币10495000元。第14.4.1中约定：签订合同后5日内发包人支付设计费总额的40%；承包人提交方案设计成果文件并评审修改完成后5日内发包人支付设计费总额的30%（累计70%）；承包人提交施工图设计成果文件后五日内发包人支付设计费总额的20%（累计90%）；剩余10%设计费待项目工程竣工验收结算审定后一次结清，但最迟付清设计费时间不超过承包人提交施工图设计成果文件后540日内。第16.1.1约定：发包人不按期支付工程款项，每逾期一天发包人应承担应付未付工程款的0.05%/天的违约金。合同签订后，建水住建局已支付广西富盟公司设计费30万元。2019年12月13日，建水住建局组织相关部门、有关专家对广西富盟公司提交的《建水县沙拉河提升改造项目》（简称规划）进行评审，经专家组审查：一、该规划基本符合国家、地方有关规范及规定要求，不足部分请建设单位及设计单位根据下列意见和建议进一步完善后报规划管理部门审批，专家组原则同意该规划方案；二、意见和建议：……。2020年4月2日召开的建水县2020年城市建设规划委员会第一次会议中，审议了广西富盟公司提交的《建水县沙拉河提升改造项目设计方案》，会议原则同意该设计方案。2020年6月，广西富盟公司完成《建水县沙拉河提升改造项目初步设计》，并于2020年12月17日提交给建水住建局；2020年7月31日提交了《建水县沙拉河提升改造工程-碗窑段设计》施工图，施工单位已按施工图进行了部分工程的施工，并已通过竣工验收。 2021年6月7日，建水住建局与***达建设集团有限公司签订《工程合同解除协议》，双方同意解除《工程总承包合同》，双方对勘察费用及工程款进行了结算，其中第三条约定：本项目已完成的设计工作事宜，由建水住建局与广西富盟公司另行协商约定。2021年8月25日，广西富盟公司以建水住建局拖欠其合同款项7046500元为由，向违约拖欠中小企业款项登记（投诉）平台进行投诉。2021年9月8日，建水住建局向广西富盟公司发函，内容为：你公司2020年12月17日向我局提交的项目初步设计等图纸资料内容无法实施，暂不能够做为本项目施工指导依据。因此，请你公司于2021年9月15日前委派专人到我局面商，对接履行合同事宜，并根据本项目实际重新调整和优化设计，完善初步设计报审事项，从而推进项目建设。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案涉及的《工程总承包合同》于2019年10月12日签订，但合同的履行持续至民法典施行后，故本案应按上述规定适用民法典。《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”本案中，建水住建局与***达建设集团有限公司签订《工程合同解除协议》，解除《工程总承包合同》，主要是针对勘察工程部分及施工工程部分，广西富盟公司作为《工程总承包合同》的当事人，按《联合体协议书》约定负责设计工作，其未在《工程合同解除协议》上签名，且从该解除协议内容看，***达建设集团有限公司的行为也不能代表广西富盟公司，故该《工程合同解除协议》的效力不及于广西富盟公司。现广西富盟公司主张解除《工程总承包合同》中涉及设计工作部分的协议，建水住建局同意，一审法院予以支持。根据上述规定，《工程总承包合同》中涉及设计工作部分的协议于2021年12月20日解除。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”第二款规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”本案中，根据合同约定，签订合同后5日内发包人支付设计费总额的40%，建水住建局应于2019年11月17日前支付广西富盟公司设计费4198000元（10495000元×40%），但其仅支付了30万元，尚应支付3898000元；2020年12月17日广西富盟公司向建水住建局提交了项目初步设计等图纸资料，建水住建局审查期满，未做出审查结论也没有提出异议，视为广西富盟公司的设计文件已获其同意，建水住建局应于2021年1月12日前支付广西富盟公司设计费3148500元（10495000元×30%）。广西富盟公司主张其已提交部分工程施工图纸，建水住建局应按设计费总额的5%支付设计费524750元（10495000元×5%），依据不足，一审法院不予支持。故合同解除后，根据合同履行情况，建水住建局应支付广西富盟公司设计费7046500元（3898000元+3148500元）。广西富盟公司要求建水住建局支付违约金的请求，符合合同约定和上述法律规定，一审法院予以支持，其中，设计费3898000元从2019年11月18日起、设计费3148500元从2021年1月13日起，分别至款项付清之日止，按日利率0.05%计算违约金。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、第五百六十六条第一款规定，判决：一、原告广西富盟公司与被告建水住建局签订的《建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包（EPC）项目工程总承包合同（EPC）》中涉及设计工作部分的协议于2021年12月20日解除；二、被告建水住建局于本判决生效后三十日内支付原告广西富盟工程设计有限公司设计费7046500元；并支付设计费3898000元从2019年11月18日起、设计费3148500元从2021年1月13日起，分别至款项付清之日止，按日利率0.05%计算的违约金。三、驳回原告广西富盟工程设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64800元，减半收取计32400元，由被告建水住建局负担。 二审中，上诉人于2022年5月19日向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包项目《工程总承包合同（EPC）》中被上诉人广西富盟公司已完成的设计成果的实际价值进行司法鉴定。后本院委托云南诺太评估咨询有限公司进行了鉴定。云南诺太评估咨询有限公司于2022年11月5日作出***定[2022]第429号《建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包项目设计单位已完成的设计成果实际价值价格鉴定意见书》，载明：一、无争议部分：1.总体规划方案设计的实际价值98.02万元；2.初步设计未进行评审的实际价值342.91万元（已扣留建议扣留值）；3.碗窑段施工图设计成果的实际价值30.42万元；4.合计471.35万元；二、有争议部分（提请委托人根据双方当事人举证情况参考使用）：1.初步设计未进行评审建议扣留值37.68万元；2.其余施工图设计成果的实际价值450.39万元；3.合计488.07万元。上诉人为此支付鉴定费38000元。 经本院组织质证，上诉人认为，1.鉴定意见书对“整体规划方案”的性质认定错误，“整体规划方案”只是初设中的一个结算和过程，鉴定意见书中单独计取规划编制费严重不符合相关规定和事实，40%的收费比例已经包括方案设计等前期设计工作内容，不应再单独列项及重复收费；2.鉴定机构发给上诉人的征求意见稿中，没有列出规划方案单独计算的内容，也未以任何途径告诉上诉人要增加此项内容，但在鉴定意见中突然增加了规划方案单列计算的内容不合理，不合规，忽视了上诉人的知情权和抗辩权；3.鉴定意见中对无争议部分第1项初步设计未通过评审的价值成果估值过高，且上诉人对该项有意见，鉴定机构将该费用列为无争议部分违背事实：（1）鉴定机构无视本项目发生重大变更，设计单位不配合进行调整的基本事实，造成设计结果不符合实际需要，扣留值37.68万元过低；（2）鉴定意见书中设计费计费基础错误，设计费系基于建安费计算得出，但被上诉人作出的初步设计概算中的主要材料价格与实际不符、税金取值不符合政策要求，建安费与合同中暂估的建安费相差巨大，应按照初步设计概算建安费的实际价值26000元作为设计费计费基础，鉴定意见书按照合同签订中的暂估建安费44238万元计费不符合事实和规定，不应采信；4.鉴定意见书程序违法：（1）将“其余施工图设计成果实际价值”纳入评估鉴定错误；（2）鉴定机构针对本案项目的专业性程度不够，直接造成了鉴定结果不正确，不公正。被上诉人质证认为，1.对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不予认可；2.对鉴定意见书的内容发表意见如下：（1）上诉人与被上诉人签订的合同是双方的真实意思表示，合同条款对双方均有约束力，发生争议时，依法应当优先遵守合同的约定；（2）根据鉴定意见，被上诉人提交的全部设计成果均满足设计深度规定，其实际价值是要高于合同价值的，鉴定机构对本项目设计费实际价值总数1273.748万元的认定客观合理，鉴定机构应当按照实际价值计算，不应回到合同约定的审计费1049.5万元；（3）本项目初步设计未评审的责任和原因完全在上诉人，故初步设计实际价值不应扣留；（4）被上诉人已经按合同约定按一期设计完成了全部的施工图设计；（5）案涉项目系市政工程中的园林景观项目，案涉合同约定的设计费支付比例合情合理合法。 上诉人为证实其提出的***定[2022]第429号《建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包项目设计单位已完成的设计成果实际价值价格鉴定意见书》存在的不合理，向本院申请***、***作为专家证人出庭作证，并向本院提交了设计费询价函3份和初步设计概算复核函3份。被上诉人质证认为，对***、***及6分书面材料的三性均不予认可，认为证人与上诉人之间存在利害关系，证言来源于主观臆断；对上诉人提交的函件认为是由上诉人的关联单位或者利害关系单位在短时间内无偿的就案涉复杂项目作出的以偏概全的陈述、函件，是片面的，作出结论依据的客观事实和参照标准均不是合法有效的。作为证人个人，其没有资质就设计的相关内容发表评论意见。被上诉人未向本院提交新证据。 本院认为，***定[2022]第429号《建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包项目设计单位已完成的设计成果实际价值价格鉴定意见书》系经上诉人申请，本院依法委托有资质的鉴定机构作出，鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，对上诉人及被上诉人提出的异议，鉴定机构亦安排鉴定人员出庭进行了回复，对鉴定意见书本院依法予以采信。对上诉人申请的证人及提交的设计费询价函3份和初步设计概算复核函3份，因被上诉人不予认可，且均存在不符合客观实际的情况，故本院均不予采信。 本院对一审审理查明的事实予以确认。 二审另查明，根据本院委托，云南诺太评估咨询有限公司于2022年11月5日作出***定[2022]第429号《建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包项目设计单位已完成的设计成果实际价值价格鉴定意见书》，载明：一、无争议部分：1.总体规划方案设计的实际价值98.02万元；2.初步设计未进行评审的实际价值342.91万元（已扣留建议扣留值）；3.碗窑段施工图设计成果的实际价值30.42万元；4.合计471.35万元；二、有争议部分（提请委托人根据双方当事人举证情况参考使用）：1.初步设计未进行评审建议扣留值37.68万元；2.其余施工图设计成果的实际价值450.39万元；3.合计488.07万元。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉《工程总承包合同》虽然签订于民法典施行前，但合同的履行持续至民法典施行后，故本案的处理应适用民法典的相关规定。 本案系被上诉人广西富盟公司与上诉人建水住建局因设计合同履行、设计费支付产生的纠纷，故本案案由应为建设工程设计合同纠纷。 本案中，被上诉人作为联合体成员，与上诉人签订的《工程总承包合同》中与双方有关部分系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。 关于上诉人与被上诉人之间的合同何时解除的问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条的规定：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，上诉人建水住建局虽与***达建设集团有限公司签订《工程合同解除协议》，解除《工程总承包合同》，但被上诉人广西富盟公司作为《工程总承包合同》的承包人成员之一，并未在《工程合同解除协议》上签名，且从该解除协议内容看，并未涉及设计方面，且***达建设集团有限公司的行为也不能代表被上诉人广西富盟公司，《工程合同解除协议》对广西富盟公司并不具有约束力，故一审认定《工程总承包合同》中涉及设计工作部分的协议于2021年12月20日解除并无不当。上诉人认为***达建设集团有限公司作为联合体牵头人，合法代表联合体成员，案涉《工程总承包合同》包含设计部分于2021年6月7日早已解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人应向被上诉人支付的设计费金额问题。一审中，被上诉人提交的证据能证实其向上诉人提交过全部方案文本成果、初步设计成果、投资概算书及部分施工图纸。双方对被上诉人已经完成的设计成果的价值存在争议，被上诉人主张应由上诉人向其支付合同价款1095.4万元的75%（扣减已支付的30万元后，还应支付7571250元），上诉人认为应按照被上诉人实际完成的设计成果价值予以支付并向本院申请鉴定。经本院委托，云南诺太评估咨询有限公司于2022年11月5日作出***定[2022]第429号《建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包项目设计单位已完成的设计成果实际价值价格鉴定意见书》，载明：一、无争议部分：1.总体规划方案设计的实际价值98.02万元；2.初步设计未进行评审的实际价值342.91万元（已扣留建议扣留值）；3.碗窑段施工图设计成果的实际价值30.42万元；4.合计471.35万元；二、有争议部分（提请委托人根据双方当事人举证情况参考使用）：1.初步设计未进行评审建议扣留值37.68万元；2.其余施工图设计成果的实际价值450.39万元；3.合计488.07万元。该鉴定意见是有资质的鉴定机构依法作出的，鉴定程序合法，且鉴定人员依法出庭对双方存在意见的部分进行了回复，故本院根据双方签订的《工程总承包合同》并结合云南诺太评估咨询有限公司的鉴定意见以及本案履行的情况综合认定上诉人应支付被上诉人的设计费金额。上诉人对鉴定意见书中总体规划方案设计的实际价值98.02万元有意见，主要认为“整体规划方案”不是初设中的一个阶段和过程，不是城市规划，不应单独计取规划编制费。本院认为，双方签订的《工程总承包合同》专用条款5.2.5条对规划设计阶段设计文件、资料和图纸的份数和移交时间进行了约定。《建水县沙拉河提升改造项目》专家评审意见的材料中载明，2019年12月13日上诉人建水住建局组织有关部门和专家听取了被上诉人对规划的汇报，并对规划文件进行了评审。《建水县城市建设规划委员会会议纪要》中载明审议《建水县沙拉河提升改造项目设计方案》，会议原则上同意该设计方案。被上诉人完成的整体规划方案已经移交上诉人并通过专家评审及建水县城市建设规划委员会的审议，鉴定机构对该部分费用调整后单独列明依据充分，该部分费用应计入被上诉人完成的设计成果范畴，由上诉人向被上诉人支付相应的设计费。对于初步设计未进行评审的实际价值342.91元是否过高以及初步设计未进行评审建议扣留值37.68万元应否支持的问题。本院认为，设计成果作为双方履行设计合同的核心要素，发包人收到设计成果后应及时确认合格或提出修改意见，否则将视为对设计成果表示认可。且根据双方签订的《工程总承包合同》专用条款4.2.4约定：“设计人的设计文件应报发包人审查同意。自发包人收到设计人的设计文件之日起，发包人对设计人的设计文件审查期不超过21天。发包人需要修改已提交的设计人文件，应立即书面通知设计人，并设计人提交修改后的设计文件，审查期重新起算。合同约定的审查期满，发包人没有做出审查结论也没有提出异议的，视为设计人的设计文件已获得发包人同意。”2020年12月17日被上诉人向上诉人提交了项目初步设计等图纸资料，审查期满，上诉人未作出审查结论也未提出异议，视为对被上诉人设计成果的认可，故该部分费用应由上诉人支付给被上诉人。对于双方争议的其余施工图设计成果的实际价值，该部分施工图系被上诉人在鉴定过程中提交的，在一审及二审庭审中均未出示，被上诉人提交的证据并不足以证实该部分施工图的实际完成时间以及被上诉人已将该部分施工图移交给上诉人，故对该部分施工图的价值不应由上诉人向被上诉人支付。对于被上诉人提出的双方对于支付条件和支付办法有明确约定，应尊重合同约定的意见，本院认为，双方在合同中约定的付款节点或阶段是在合同正常履行并能实际履行完毕情况下的付款约定，与被上诉人完成的设计成果价值不能等同，在双方之间的设计合同无法正常履行的情况下，通过鉴定的方式确定被上诉人实际完成的成果价值并由上诉人支付更为合理，亦不违反法律的规定。故上诉人应支付被上诉人的设计费为509.03万元[总体规划方案设计的实际价值98.02万元+初步设计未进行评审的实际价值342.91万元（已扣留建议扣留值））+碗窑段施工图设计成果的实际价值30.42万元+初步设计未进行评审建议扣留值37.68万元]，扣除已经支付的300000元，实际还应支付4790300元。 对于上诉人主张其不存在违约，不应支付违约金的问题。根据双方签订的《工程总承包合同》14.4.1中（2）约定：设计费支付时间及方式：签订合同后五日内发包人支付设计费总额的40%；承包人提交方案设计成果文件并评审修改完成后五日内发包人支付设计费总额的30%（累计70%）；承包人提交施工图设计成果文件后五日内发包人支付设计费总额的20%（累计90%）；剩余10%设计费待项目工程竣工验收结算审定后一次性结清，但最迟付清设计费时间不超过承包人提交施工图设计成果文件后540日内。第16.1.1约定：发包人不按期支付工程款项，每逾期一天发包人应承担应付未付工程款的0.05%/天的违约金。按照上述合同约定，上诉人在合同签订后五天内就应向被上诉人支付设计费总额的40%即419.8万元，但上诉人仅向上诉人支付过30万元，上诉人的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任，故本院对被上诉人主张的违约金按双方合同约定的日利率0.05%计算，其中设计费3898000元的违约金从2019年11月18日起、设计费892300元的违约金从2021年1月13日起，分别至款项付清之日止，。 关于上诉人认为一审剥夺其鉴定的权利及适用简易程序审理程序违法的问题。上诉人在一审庭审中及庭审结束后均未向一审法院提交过书面鉴定申请，故一审并不存在驳回上诉人鉴定权利的情形。关于一审适用简易程序审理的问题，一审已经征求过双方当事人的对适用简易程序的意见，双方均无异议，且从本案案涉标的金额，案件事实及法律关系看，一审法院适用简易程序并无不当。 综上所述，上诉人建水县住房和城乡建设局的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决实体处理不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、第五百六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省建水县人民法院（2021）云2524民初3518号民事判决第一项，即“原告广西富盟工程设计有限公司与被告建水县住房和城乡建设局签订的《建水县沙拉河提升改造工程勘察设计施工总承包（EPC）项目工程总承包合同（EPC）》中涉及设计工作部分的协议于2021年12月20日解除；” 2、撤销云南省建水县人民法院（2021）云2524民初3518号民事判决第二、三项，即“二、被告建水县住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内支付原告广西富盟工程设计有限公司设计费7046500元；并支付设计费3898000元从2019年11月18日起、设计费3148500元从2021年1月13日起，分别至款项付清之日止，按日利率0.05%计算的违约金。三、驳回原告广西富盟工程设计有限公司的其他诉讼请求。” 三．由建水县住房和城乡建设局于本判决生效后十五日内支付广西富盟工程设计有限公司设计费4790300元及违约金（其中，设计费3898000元的违约金，按日利率0.05%，从2019年11月18日起计算至款项付清之日止；设计费892300元的违约金，按日利率0.05%，从2021年1月13日起计算至款项付清之日止）； 四、驳回广西富盟工程设计有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32400元，由建水县住房和城乡建设局负担20509元，由广西富盟工程设计有限公司负担11891元；二审案件受理费61126元，由建水县住房和城乡建设局负担38693元，由广西富盟工程设计有限公司负担22433元；鉴定费38000元，由建水县住房和城乡建设局负担24054元，由广西富盟工程设计有限公司负担13946元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　嘉 审判员　　张　航 二〇二三年二月三日 书记员　　***