河北迎客隆建设工程集团有限公司、河北东华冀衡化工有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀11民终1343号

上诉人（原审原告）：河北迎客隆建设工程集团有限公司，住所地衡水市桃城区和平路北侧2幢12房号1-3层（百惠商城东商务区）。统一社会信用代码：91131102752430345H。

法定代表人：薛国起，执行董事。

委托诉讼代理人：付丙涛，河北中衡诚信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北东华冀衡化工有限公司，住所地武邑县冀衡路10号。统一社会信用代码：911311017761984052。

法定代表人：闫文忠，董事长。

委托诉讼代理人：位召，河北中石律师事务所律师。

上诉人河北迎客隆建设工程集团有限公司（以下简称：迎客隆公司）因与被上诉人河北东华冀衡化工有限公司（以下简称：东华公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2018）冀1122民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人迎客隆公司委托诉讼代理人付丙涛、被上诉人东华公司委托诉讼代理人位召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

迎客隆公司上诉请求：撤销河北省武邑县人民法院（2018）冀1122民初397号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款158万元，并赔偿因迟延付款而产生的利息损失；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

事实与理由：一、一审认定“上诉人不能提供证据证明涉案工程由其施工，故其要求被上诉人支付工程价款，证据不足，不予支持”，明显认定事实不清、适用法律错误，依法应予改判。1、上诉人在一审中提交的两份合同，系上诉人与被上诉人双方签订，被上诉人是发包方，上诉人是承包方，从合同相对性来说上诉人与被上诉人是合同相对人。李建并非是上诉人的员工，只是上诉人与被上诉人签订合同的介绍人，案涉工程与李建没有任何关系，李建持上诉人开具的收款收据到被上诉人处办理工程款手续，是接受上诉人的委托而实施的代理行为。2、上诉人与被上诉人于2015年4月8日签订的建造合同，是总价包死的固定总价合同，2016年12月12日签订的食堂装修变更合同是上诉人在施工过程中，被上诉人增加了工程量，上诉人全部完工后，双方核对工程量无异议后，对增加的工程量部分双方补签的食堂装修变更合同。由此可见，上诉人已按签订的两份合同约定履行合同确定工程量，具备了结算条件，结合被上诉人已实际占有和使用诉争工程，并分四次给付上诉人工程款300万元及上诉人已为被上诉人开具了全额发票的事实，客观证实了上诉人已经履行了建设施工合同。在一审庭审中，被上诉人对工程竣工实际占有诉争工程及给付上诉人工程款的事实也是完全认可的，根据《民事诉讼证据的若干规定》“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，因此，一审法院认定上诉人不能提供履行合同的相关证据明显是故意偏袒被上诉人。3、上诉人所主张的涉案工程已具备付款条件。被上诉人已占有并使用诉争工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项之规定，本案诉争工程从被上诉人擅自使用之日（2015年9月16日十周年厂庆日），视为竣工之日，已经具备了工程价款的结算条件。被上诉人拖欠上诉人的工程款，应当从擅自使用的次日起支付利息。4、被上诉人辩称上诉人不是本案的诉讼主体，缺乏证据支持，其主张不应得到支持。本案系上诉人利用具备专业技术的人员和相应资质进行的施工，李建和吴广辉并非诉争工程的实际施工人，更不存在借用资质和挂靠的情形，被上诉人没有任何证据证实其主张，被上诉人的辩称完全是其为了拖延支付工程款而故意编造的谎言，该主张不应得到法律支持。

二、一审法院认定付款数额与事实不清，适用法律错误，依法应予改判。1、一审认定“李建持加盖上诉人公章或财务专用章的收款收据从被上诉人处支取工程款340万元”与事实不符。一审中上诉人提交了上诉人与被上诉人签订的合同书及付款明细，该组证据能够证明上诉人与被上诉人签订的合同约定的付款方式为银行承兑汇票，上诉人履行合同后被上诉人与上诉人的交易习惯也是银行承兑汇票和银行转账方式，在之前的交易期间，被上诉人均以银行承兑汇票、转账的方式支付款项，从未支付过现金，被上诉人所提交的2016年9月29日的收据虽标明了收款方式为现金，但与上诉人的存根明显不符，上诉人存根中收款方式栏没有“现金”二字，被上诉人明显篡改了收款收据，该证据不能作为定案的证据使用。2、被上诉人对于现金支付的细节无法陈述清楚，因此，不能仅凭一张被篡改的收款收据，就认定被上诉人实际支付了40万元工程款。上诉人与被上诉人均是公司类企业法人单位，从现金使用范围来看，国务院《现金管理暂行条例》第五条对公司类法人使用现金的范围时行了明确的规定，据此，公司与公司之间的往来款项，尤其是超过1000元以上的往来款项，并不适用现金支付的方式之规定，被上诉人辩称给付上诉人如此大的现金不符合常理也与客观事实不符，与当地建筑业的交易习惯不符。3、被上诉人作为现金支付一方负有举证责任，一审中被上诉人对现金支付的事实举证明显不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人对现金支付的细节无法陈述清楚，除提交收款收据外，对现金支付的其他细节并未提交证据证明，被上诉人并未完成其应当完成的举证责任，应当承担举证不能的不利后果，亦不能认定公司支付了现金。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人东华公司答辩称：第一、上诉人不应当作为本案的诉讼主体，本案实际施工人是李建，是李建借用上诉人资质挂靠上诉人单位与被上诉人签订合同，一审要求上诉人提供涉案工程的图纸、施工资料、竣工验收资料、相应的工程签证等合同履行证据，上诉人未能提交，应当由李建与被上诉人协商解决本案纠纷。第二、被上诉人已经向李建以及挂靠公司支付了428万元工程款，即第一笔2015年6月15日40万元；第二笔2015年9月3日160万元；第三笔2015年10月28日50万元；第四笔2016年2月3日50万元；第五笔2016年9月29日40万元。另外李建从我公司工作人员闫文国处支取了88万元，并承诺从工程款中抵扣。一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

迎客隆公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程价款158万元及利息（利息以158万元为基数，自2017年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；2、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：就东华公司涉案食堂装修工程,李建与闫文国磋商后，东华公司作为甲方，河北迎客隆建筑装饰工程有限公司作为乙方，于2015年4月8日签订了《建造合同》，约定严格按施工蓝图施工主体装修工程，合同签订后当日进场，2015年8月25日竣工；合同总造价为400万元，一次包干，主体装修完工30%经甲方验收合格后付总造价15%，装修完工50%经甲方验收合格后付至总造价30%，装修完工经甲方验收合格后付至总造价50%，半年后无质量问题付至总造价70%，余下30%为质保金，一年后付清；施工过程中所有变更部分按甲方要求据实调整，变更部分造价按12定额直接费加规费和税金，其中材料价格以同期市场造价信息所公布的价格为参考，以甲方认可的市场价格为准；本工程的图纸及相关文件均为本合同的附件，不一致的地方以本合同为准。并约定了材料、设备供应，工程质量和检查验收，双方负责事项及违约责任等。

就涉案食堂装修工程增加的工程量，东华公司作为甲方，迎客隆公司作为乙方，于2016年12月22日补签了《食堂装修变更合同》，确定：食堂装修变更、食堂电器、钢构部分、食堂给水，包工包料；合同工期为计划开工日期2015年3月1日，计划竣工日期2015年12月31日；价款为582637元；工程完工后甲乙双方现场核定工程量，签字认可；工程完工，工程量确定，验收合格，乙方开具符合甲方财务要求的发票后，按照工程造价付到95%，留5%质保金，一年后无质量问题，一次付清等内容。该合同附件《食堂装修决算汇总》，确认食堂装修变更增加价款349445.01元、食堂电器158731.11元、钢构部分52185元、食堂给水22276元，合计582637.12元。

迎客隆公司庭审时提供了上述合同的复印件，以合同原件公司可能已经存档，所以没能提交，但庭后迎客隆公司提交了合同原件。

迎客隆公司提交的《建造合同》复印件和原件尾部“甲方”一栏盖有东华公司合同专用章，“法定代表人”处署名“闫文忠”，“委托代理人”处署名“闫文国”；“乙方”一栏盖有迎客隆建筑装饰公章，“法定代表人”处加盖“薛国起印”，“委托代理人”处无签名。但该两份证据盖章的位置，签名和日期的字迹有差别，迎客隆公司提交的合同原件并非其庭审时提供的该合同复印件之原件。

李建持加盖有迎客隆建筑装饰公章或财务专用章的收款收据从东华公司支取工程款340万元，具体为：第一笔40万元，迎客隆建筑装饰的收据日期为2015年6月15日，东华公司记账日期为2015年6月23日，付款方式为银行承兑汇票；第二笔160万元，迎客隆建筑装饰的收据日期为2015年9月3日，东华公司记账日期为2015年9月21日，付款方式为银行承兑汇票；第三笔50万元，迎客隆建筑装饰的收据日期为2015年10月28日，东华公司记账日期为2015年10月31日，付款方式为银行承兑汇票；第四笔50万元，迎客隆建筑装饰的收据日期为2016年2月3日，东华公司记账日期为2016年2月29日，付款方式为银行电汇转账；第五笔40万元，迎客隆建筑装饰的收据日期为2016年9月29日，东华公司记账日期为2016年9月30日，付款方式为现金。上述事实有东华公司相应的记账凭证和加盖有迎客隆建筑装饰公章或财务专用章的收款收据予以证实。

河北迎客隆建筑装饰工程有限公司于2015年12月更名为河北迎客隆建设工程集团有限公司。

一审法院认为，因为近些年来，我国建筑业市场需求的扩大及高额的利润回报，吸引大量的企业甚至没有企业建制的包工头投入建筑行业。但我国《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。这种情势下，无法定资质等级的企业和包工头借用具有法定资质条件的企业名义对外承揽工程的情况普遍存在。根据双方的陈述，涉案建设工程施工合同是李建与被告方工作人员磋商后签订，工程价款也是李建收取。被告辩称涉案建设工程施工合同是李建与吴广辉借用原告的资质与被告签订的，涉案工程的实际施工人为李建和吴广辉，被告向李建支付工程价款。庭审中，原告对李建和原告的关系、签约当时李建是不是原告的员工，合同的磋商过程，涉案工程竣工交付的具体时间，有无和涉案工程相关的图纸、施工的资料、竣工验收资料、相应工程签证等合同履行的相关证据，有无自述收到被告付款300万元的相关记账凭证等相关问题均不能明确，语焉不详。原告提供的证据仅能证明以其名义与被告签订了建设工程施工合同，但不能提供其履行合同的相应证据；其以被告已向其支付工程价款300万元来证明其已履行合同，但承认工程价款均由李建到原告处收取，而原告又不能提供其收到被告300万元工程价款的相关记账凭证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告不能提供证据证明涉案工程由其施工，故其要求被告支付工程价款，证据不足，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告河北迎客隆建设工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费9600元（已减半），由河北迎客隆建设工程集团有限公司负担。

一审诉讼中，双方当事人所举证据均经庭审质证，并随卷移送本院。二审中，上诉人另提交证据1、2018年5月5日，李建证明一份，证实其作为上诉人的委托代理人，将40万元收据交给被上诉人时，收据上收款方式栏并没有注明“现金”二字，是收据交付后东华公司自行添加的，我不知情，东华公司也未将该40万元工程款以现金形式交付给我，我从未收到东华公司的40万元现金，迎客隆公司也未授权我代为收取现金的权限。因此，证实了被上诉人未将40万元工程款以现金形式支付给李建。证据2、2018年7月20日，张峰证明一份，证实其系被上诉人员工，工作期间张峰负责案涉装饰装修工程的现场施工负责人，2015年9月10日工程竣工后，迎客隆公司将有关技术资料及办公楼维修费用清单一并交付给我留存在公司基建科文件柜中，同年9月16日，东华公司举行“十年厂庆活动”，使用了该工程，至此装修工程已交付东华公司使用。上述二人证明，均附有陈述视频光盘。被上诉人质证后称：2016年9月29日40万元收款收据证据，应以我公司入账收据为准。关于两份证明，根据证据规则的规定，证人应当出庭作证，接受法庭和双方当事人询问，无法核实其真实性，张峰也不是我公司员工，也未在我公司从事基建工作，因此，均不予认可。关于李建、张峰二人陈述的视频光盘资料，被上诉人拷贝后未按法庭规定的时间提交书面质证意见。

被上诉人提交东华公司食堂装修及配套工程投标预算书复印件两份，证实装修工程是投标取得，投标单位是迎客隆公司，工程名称是东华公司的食堂整体装修及配套工程加上大会议室木地板地面总价为400万元，说明上诉人并非涉案工程的实际施工人。上诉人质证后称，投标预算书是复印件，无法核实其真实性，不予认可，该证据虽标明是投标预算书，但上诉人与被上诉人之间的工程发包、合同签订均未按照招、投标的相关法律规定履行招投标程序，双方实际是经协商后达成一致，签订的合同、明确双方的权利义务关系。同时，迎客隆公司又提交2015年3月4日其作为投标单位所做的投标预算书原件（另附复印件）一份。证实迎客隆公司向东华公司提交的案涉食堂装修工程预算情况，其中包括装饰、卫浴五金、电料照明、中央空调、雅间精装、消防系统等内容，共计总价4028973.09元。被上诉人对上诉人提交的投标预算书没有异议，只是称东华公司提交的投标预算书显示的是李建出具，有其签字。

本院对二审证据的认证意见：双方当事人二审中均提交了新的证据以证明各自主张的事实，并均经对方当事人质证，对其真实性，本院予以确认。

本院二审查明与一审查明事实基本一致。

本院认为，2015年4月8日，就东华公司食堂装修工程，双方经人介绍和友好协商、迎客隆公司提出报价后，签订建造合同一份，合同对食堂装修工程的工期、包干总价、材料设备供应、质量验收、付款方式、付款进度以及违约责任等内容进行了明确约定，是双方当事人的真实意思。合同签订后，迎客隆公司组织人员进场施工，履行了合同约定的装修义务，合同履行中双方又对食堂装修变更、食堂电器、钢构及食堂给水等项目的施工达成一致，共同确认了582637.12元的决算数额，补签了合同。装修工程全部竣工以后，双方虽未签订装修工程的交接手续，但东华公司在当年9月厂庆日使用装修工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应视为装修工程已经竣工交付，且事后在保修期内及本案起诉之前，东华公司未通过书面形式向迎客隆公司提出装修工程存在质量以及其他方面问题，质量符合约定，因此，东华公司应按约定支付装修工程款。

关于东华公司已支付装修款的数额。根据双方合同约定，付款方式是用银行承兑汇票支付，东华公司分别于2015年6月28日、9月12日和10月15日分三次用承兑汇票支付40万元、160万元、50万元的装修款，另，2016年2月5日向迎客隆公司银行账户转款50万元，该笔虽未采用承兑方式支付，但通过银行转账转入迎客隆公司账户，该公司认可收到，因此，东华公司实际支付装修款共计300万元。上诉人称2016年9月29日另通过案外人李建向迎客隆公司支付40万元现金，首先，依双方合同约定装修款项的支付是用银行承兑汇票支付，李建虽联系了案涉工程，但迎客隆公司并未授权其用现金收款，双方也未协商变更付款方式；其次，依双方交易习惯，先前的四笔承兑及转款都是先由迎客隆公司开出收款收据然后交给东华公司，由其按银行承兑支付款项，该四份收据以及2016年9月29日的40万元收据，其收款方式栏均是空白，说明迎客隆公司并未同意用现金收款；第三，二审中李建的视频陈述称其并未收到该40万元现金，收据上“现金”二字是由东华公司自行添加的。因此，东华公司虽将该收据财务入账，但不能证实其按合同约定的付款方式向迎客隆公司履行了40万元的付款义务。庭审中东华公司主张本案应移交公安机关追究李建刑事责任的意见，本院不予采纳，如其认为李建在代迎客隆公司收装修款上涉嫌犯罪，可另案主张。至于东华公司称李建向公司闫文国借款88万元问题，其与本案不属同一法律关系，李建虽在合同中以代理人身份签字，但其并非合同一方当事人，在没有公司特别授权情况下，其无权用装修款抵顶借款。

关于本案案由。根据最高人民法院2011年修改后的《民事案件案由规定》，应首先适用列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由，本案中，根据双方当事人签订的《建造合同》，合同内容是食堂的装饰装修工程，包括电器、给水等，实质上诉争的法律关系是食堂的装饰装修，因此，列本案为装饰装修合同纠纷更为适当。东华公司称本案是招标工程，依照我国《招标投标法》的相关规定，涉及大型公共建设以及使用国有资金等项目，必须进行招标，本案系东华公司食堂装饰装修，东华公司未提交招标文件及招标代理机构招标事宜的相关证据，其提交的公司食堂装修投标预算书，仅说明迎客隆公司提出的工程报价，是双方签约的组成部分，不足以证实本案食堂装修系招标工程。

关于本案是否挂靠经营问题。现行法律并未对挂靠经营的含义进行明确规定，一般意义上讲挂靠经营是由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式，即以被挂靠企业名义经营，支付一定的费用。本案中，双方就食堂装修签订了合同，东华公司所举证据不足以证实本案系挂靠经营关系，且挂靠主体不明确、不具体，亦未提交挂靠协议、支付费用等证据，在合同履行过程中，迎客隆公司聘用管理人员履行了合同约定义务，并为东华公司开具了发票，通过诉讼及时主张权利，委托代理人参加诉讼等，均说明迎客隆公司作为合同一方当事人履行义务和主张权利事实。

根据双方合同，食堂装修总价款为4582637元，诉讼中，上诉人不再主张2637元的工程款，是上诉人对其民事权利的自由处分，未损害他人利息，本院予以照准。装修工程质保期满后，东华公司未支付剩余工程款，有悖诚信原则，应承担逾期付款违约责任。上诉人主张自2017年1月1日起至款项付清之日止，以欠款158万元为基数，按银行同期同类贷款利率支付逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。

综上，河北迎客隆建设工程集团有限公司的上诉请求成立，予以支持，一审判决适用法律有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河北省武邑县人民法院（2018）冀1122民初397号民事判决；

二、河北东华冀衡化工有限公司于本判决生效之日起五日内，给付河北迎客隆建设工程集团有限公司装修工程款158万元及逾期付款利息（利息以158万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年1月1日起计算至判决确定之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9600元、二审案件受理费19020元，均由被上诉人河北东华冀衡化工有限公司负担（河北迎客隆建设工程集团有限公司预交的案件受理费不退，待执行时，由河北东华冀衡化工有限公司径付给河北迎客隆建设工程集团有限公司）。

本判决为终审判决。

审判长　　张天杲

审判员　　张　晓

审判员　　安　君

二〇一八年八月十三日

书记员　　刘　珍