***、湖南柏嘉兄弟园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)湘06民终1101号

上诉人（原审被告）：***，男，1977年6月12日出生，汉族，住湖南省长沙县。

上诉人（原审被告）：湖南柏嘉兄弟园林建设有限公司，住所地浏阳市柏加镇柏铃社区驾屋组198号。

负责人：温肖一郎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄学军，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：陈叶兰，湖南道宽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈东权，男，1988年8月15日出生，汉族，住长沙市开福区。

委托诉讼代理人：袁文超，广东君言（长沙）律师事务所律师。

原审被告：李博，男，1991年8月29日出生，汉族，住长沙市开福区。

上诉人***、上诉人湖南柏嘉兄弟园林建设有限公司（以下简称“柏嘉公司”）因与被上诉人沈东权、原审李博建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，书面审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判并改判驳回沈东权的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、沈东权不具备劳务施工资质，故其与上诉人签订的《路沿石及人行道彩砖安装合同》无效，一审认定合同有效错误；2、合同项目尚未竣工验收合格，沈东权无权要求上诉人支付工程款；3、李博仅为施工项目的现场管理人，不具备对沈东权应得工程款进行确认的权利，而且工程结算单上有关结算项目内容与该项目最终《结算评审结论书》所确认的项目与内容存在明显出入。故工程结算单不能作为结算依据；4、沈东权雇请的挖机是为了完成约定的施工任务，目的是为了提高施工效率，故挖机台班费不应由上诉人承担；5、沈东权已经收到了上诉人支付的50000元工程款，应当在工程款中予以扣除；6、案涉工程未经验收合格，一审判决上诉人支付利息没有法律依据。

沈东权辩称，答辩人应得的工程款一审认定正确，***并未支付答辩人50000元，请求维持原判。

柏嘉公司辩称，同意***的上诉意见。

柏嘉公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回对柏嘉公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、在柏嘉公司与湖南湘阴工业园管委会签订《工业大道绿化提质改造工程项目协议书》时***只是受柏嘉公司的委派，***并非合同相对方，而且沈东权起诉的也不是柏嘉公司盖章的合同而是***以个人名义签署的，柏嘉公司并未参与的合同，故一审法院认为柏嘉公司出借了资质并将柏嘉公司作为被告错误；2、一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款判决柏嘉公司承担连带责任错误，也违背了合同相对性；3、柏嘉公司已全部履行了对***支付工程款的义务，不应对应支付给沈东权的工程款及利息承担连带责任。即使沈东权实施的工程属于柏嘉公司承包的工程范围，柏嘉公司也只认可《湘阴县建设项目投资结算评审结论书》中认定并且能与合同相互印证的工程量。一审法院认定挖机台班费14200元、10个零星工时1800元没有依据，认定的28个井盖、单价80元，总价2240元，没有依据。

沈东权辩称，1、柏嘉公司在一审中明确承认其并未参与项目的竞标及实际施工，其银行账户也一直借给***使用，故一审认定***借用资质正确；2、案涉工程的实际负责人是***，故一审法院按答辩人与***签订的合同进行结算符合法律规定及合同约定；3、一审认定的工程量及工程款正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，其是借用了柏嘉公司的资质，柏嘉公司提出的一审认定的结算金额错误是事实。

李博对柏嘉公司和***的上诉均未作答辩。

沈东权向一审法院起诉请求：1、判令***、李博支付工程款209610元、利息57014元（该利息暂计算至起诉之日起），两项共计266624元；2、判令柏嘉公司、***、李博以欠款为基数按人民银行同期贷款利率的四倍承担自起诉之日起至工程款实际给付之日止的利息；3、本案涉诉费用由柏嘉公司、***、李博承担。

一审法院认定事实：柏嘉公司通过刘正平认识***，2014年11月16日***以柏嘉公司名义作为乙方与湖南湘阴工业园区管委会作为甲方签订《工业大道绿化提质改造工程项目协议书》，约定由柏嘉公司承包工业大道沿线两侧绿化提质和新华一队沿线部分绿化提质工程，总造价约2650000万，付款方式为工程竣工验收合格审定后，第一年内付工程总造价的40%，第二年付30%，余款第三年付清。2014年12月1日，***、李博以湘阴县工业园的名义与沈东权签订《沿路石及人行道彩砖安装合同》，约定沈东权以包工方式按路沿石每米17元、人行道彩砖铺贴每平米19元的单价承包湘阴县工业路提质工程一期工程，付款方式为工程完工验收后付总工程款的75%.剩余工程款2015年2月12日前结清。2015年7月29日，柏嘉公司与***补充签订《工程项目责任协议书》，约定柏嘉公司与工业园管委会签订的承包施工合同实际由***负责承包施工，柏嘉公司按工程总价的2%向***收取管理费，柏嘉公司和***就双方资金的往来已经结算完毕的事实一致予以确认。

另查明，李博系受***聘请作为沈东权沿路石及人行道彩砖安装工程的项目负责人，2015年5月24日，李博受***口头委托与沈东权进行工程核算，核算总价为209610元。2015年8月25日，湘阴县基建预决算评审办公室对绿化工程作出结算评审结论书，审定金额为2359204.46元。沈东权认可职能部门即湘阴县基建预决算评审办公室的关于麻石路沿、人行道铺贴的评审数据。

一审法院认为，关于第一个焦点柏嘉公司、***、李博对沈东权是否负有工程款的给付义务的问题。***作为工业大道沿线两侧绿化提质和新华一队沿线部分绿化提质工程的实际承包人与沈东权签订了《沿路石及人行道彩砖安装合同》，沈东权按照合同约定完成了安装工程，双方进行了工程量核算，并经湘阴县基建预决算评审办公室进行了评审，该合同虽以湘阴县工业园名义签订，但***未得到湘阴县工业园的授权，事后也并未得到湘阴县工业园的追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”之规定，***应直接作为合同的权利义务主体，对沈东权的工程款承担给付责任。李博虽在《沿路石及人行道彩砖安装合同》上签名，根据其庭审陈述及***的确认，其签订合同及与沈东权核算的行为皆受***委托，根据委托合同的法律规定，其基于委托关系作出的行为法律后果直接由受托人即***承受，并且在委托过程中李博未存在任何超出委托范围的行为，故李博对沈东权的工程欠款不承担返还义务。***在工业大道沿线两侧绿化提质和新华一队沿线部分绿化提质工程的建设过程中一直借用柏嘉公司的名义对外开展活动，双方形成借用关系，柏嘉公司允许***借用资质的行为系帮助***规避法律，形成“合法外衣”，其主观上存在过错，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十二条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”以及《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，柏嘉公司应当对***所欠沈东权的工程款承担连带清偿责任，***和柏嘉公司虽一致认可双方工程款已结算清楚，但不能成为柏嘉公司对第三人即沈东权免责的事由。

关于第二个焦点应当给付工程款的数额问题。根据沈东权与李博签订的核算单，沈东权主张的工程款包括人行道铺贴78470元（4130平方米×19元/平方米）、路沿石安装94350元（5550米×17元/米）、挖机台班14200元、井盖改造5120元（32个×160元/个）、新华村增加部分6550元、零星计时工7740元（43个×180元/天）、买零星材料1200元、其他（年后应工业园要求对人行道沦陷部分临时整改）1980元，总计209610元。关于人行道铺贴面积、路沿石安装长度，沈东权同意按照职能部门即湘阴县基建预决算评审办公室的评审结果为准，故人行道铺贴面积从飘飘龙到双金玻璃共计3513.81平方米、麻石路缘石长度从飘飘龙到长康企业共计5112米（1972.2米+3139.8米），关于工程单价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，按照沈东权与***签订的合同计算，即分别为19元/平方米、17元/米，故人行道铺贴费用为66762.39元（19元/平方米×3513.81平方米），路沿石安装费用为86904元（17元/米×5112米）；关于挖机台班费用，原被告约定采用包工方式开展工程，聘请挖机事宜应由***负责，***未否认沈东权聘请挖机的事实，且李博作为***的委托人，在与沈东权核算时并未剔除挖机台班的费用，该院认为沈东权聘请挖机属实，对挖机台班的费用即14200元应由***负担；关于井盖改造费用，井盖价格和数量以评审结论为准，单价为80元/个，数量为28个，故井盖改造费用为2240元；关于新华村增加部分主要为小货车转土及材料转运、垃圾外运的费用，根据沈东权与***签订的合同第十二条规定，由乙方即沈东权负责清理卫生及工具、废料和恢复场地，故该笔费用应由沈东权自行负担；关于零星工计时，***承认沈东权施工过程中发生10个零星计时工，单价按沈东权主张180元/天计算，故零星计时工费用为1800元；关于购买零星材料费用和其他费用，沈东权未提供有效证据证明该两笔费用实际发生，且柏嘉公司、***、李博未在庭审中对两笔费用的发生予以认可，故对沈东权的该两项主张不予支持，以上各项费用共计171906.39元。柏嘉公司、***、李博共同辩称已经向沈东权支付50000元工程款，但并未提供相关证据予以支持，该院对三人主张不予认可，故***应支付沈东权工程欠款171906.39元，关于欠款利息，合同中约定工程完成验收后付总工程量的75%，剩余工程款2015年2月12日付清，但沈东权的工程经湘阴县基建预决算评审办公室进行评审的时间为2015年8月25日，其他关于工程是否验收合格的证据沈东权并未提交，该院无法确定工程验收合格和交付使用时间，双方针对工程款也未做最终结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，欠款利息应以未付工程款171906.39元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2016年7月7日起至全部工程款付清之日时止的利息。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十二条，判决：一、***向沈东权支付工程款171906.39元，以未付款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2016年7月7日起至全部工程款付清之日时止的利息；二、湖南柏嘉兄弟园林建设有限公司对***应支付的工程款及利息承担连带给付责任。以上款项限判决书发生法律效力后五日内一次付清至湘阴县人民法院执行款专户。如未按照判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由***、湖南柏嘉兄弟园林建设有限公司负担3500元，沈东权负担1800元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，沈东权向一审法院起诉时并未将柏嘉公司作为被告，一审法院系依李博的申请将柏嘉公司追加为被告。***并非柏嘉公司的员工，也无劳务作业资质。沈东权亦无劳务作业资质。本院二审查明的其他事实与一审一致。

针对柏嘉公司和***的上诉请求，本院评析如下：

一、关于是否可以认定***借用了柏嘉公司资质及如何认定***与沈东权签订的合同效力问题。柏嘉公司在一审庭审时明确认可***挂靠在柏嘉公司，且根据查明的事实，柏嘉公司与湖南湘阴工业园区管委会签订《工业大道绿化提质改造工程项目协议书》后，柏嘉公司并未实际参与施工而是由***向柏嘉公司交纳管理费后，***再将工程分包给沈东权等人实际施工，故可以认定***借用了柏嘉公司资质。沈东权既无建筑施工资质也无劳务作业资质，故其与***签订的《路沿石及人行道彩砖安装合同》无效。《路沿石及人行道彩砖安装合同》虽无效，但沈东权已将合同中约定的施工内容施工完毕，且工程施工完成后亦已经投入使用，故***应当向沈东权支付工程款。

二、李博与沈东权确认的工程结算单能否作为本案工程款的结算依据，***是否向沈东权支付了工程款50000元，案涉工程是否应支付利息。***认可李博系由其聘请的工程管理人，一直在案涉施工现场负责管理，李博在一审答辩时也认可2015年5月24日的工程款209610元系其受***的委托并与沈东权核算后确认的金额，故李博与沈东权确认的工程结算单能作为本案工程款的结算依据。至于***认为部分工程款不是合同约定的工程产生的款项不能由其支付的问题，因沈东权认为部分系按李博的要求垫付，部分是施工完毕后产生且经李博确认，故该部分款项亦应由***支付。对一审判决确认的***应付的工程款171906.39元，因沈东权未提起上诉，故本院予以确认。***上诉称，其支付了沈东权50000元工程款，因沈东权予以否认，***亦无证据证明，故本院对***该意见不予采纳。案涉工程已经完工并实际投入使用，***尚拖欠工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息从应付工程价款之日计付，故柏嘉公司认为不应支付利息，没有法律依据，本院不予采纳。

关于柏嘉公司是否应承担连带责任的问题。首先，沈东权向一审法院提起诉讼时并未将柏嘉公司作为被告；其次***虽借用柏嘉公司的资质与湖南湘阴工业园区管委会签订《工业大道绿化提质改造工程项目协议书》，但***与沈东权签订《路沿石及人行道彩砖安装合同》时，是以湘阴县工业园的名义与沈东权签订，并未以柏嘉公司的名义签订；再者，柏嘉公司与***一致认可双方工程款已结算清楚，柏嘉公司并不拖欠***工程款。故综合以上三点，柏嘉公司不应当对工程款承担连带清偿责任。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；柏嘉公司认为其不应当承担连带责任的上诉请求成立，予以支持；柏嘉公司的其余上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审判决认定基本事实清楚，但适用部分法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:

一、维持湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624民初1210号民事判决的第一项；

二、撤销湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624民初1210号民事判决的第二项；

三、驳回沈东权的其他诉讼请求。

以上款项限本判决生效后五日内一次性支付至湘阴县人民法院执行款专户。

如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5300元，由***负担3500元，由沈东权负担1800元。二审案件受理费9038元，由***负担7300元，由沈东权负担738元，由湖南柏嘉兄弟园林建设有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　　胡铁霞

审判员　　蒋立春

审判员　　甘春汉

二〇一七年十一月六日

书记员　　王　楠