**、宜都市博通电子有限责任公司劳动争议二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民事判决书

（2019）鄂05民终1136号

上诉人（原审原告）：**，男，生于1988年9月14日，汉族，宜昌市人，住宜昌市夷陵区。

委托诉讼代理人：***，湖北君任律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宜都市博通电子有限责任公司，住所地宜都市姚家店镇望城路。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

上诉人**与被上诉人宜都市博通电子有限责任公司(以下简称“博通电子公司”)劳动争议纠纷一案，不服宜都市人民法院（2018）鄂0581民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人博通电子公司的委托诉讼代理人***参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定上诉人经***招聘，在宜都从事格力空调的安装及维修服务属于认定事实错误，根据上诉人提交的在职证明、基数服务证、保险单，可以证实上诉人与被上诉人存在劳动关*。***与****亲戚关*，***妻子***同时担任被上诉人公司的财务人员，由***个人银行账户给上诉人的费用就是被上诉人委托支付的工资。一审法院认为上诉人于被上诉人之间不存在提供劳动、获得劳动报酬及管理上的隶属关*，以此认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关*适用法律错误。被上诉人与***签订的《空调安装维修承包协议》无效，不能成为上诉人与***建立劳务关*的依据；上诉人提交的证据可以证实与被上诉人存在劳动关*；根据《关于确立劳动关*有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定，本案应该认定上诉人与被上诉人存在劳动关*。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。

博通电子公司辩称，上诉人提交的证据包括在职证明、派单证明、基数服务证、保险单、***的妻子***通过其个人银行账户对上诉人支付报酬的凭证等均不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关*，一审法院综合上诉人与被上诉人提交的证据，结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关*有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关*符合事实和法律规定，本案空调维修安装不属于《关于确立劳动关*有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定的情形，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1、依法确认**与博通电子公司自2016年9月起存在事实劳动关*；2、依法确认**与博通电子公司在2017年9月11日因博通电子公司单方面辞退解除劳动关*；3、依法判决博通电子公司支付**违法解除劳动关*赔偿金7091元/月×1个月×2=14182元；4、依法判决博通电子公司支付**未签书面劳动合同双倍工资差额78003元；5、依法判决博通电子公司支付**2017年10月至2017年12月工资1100元/月×3个月=3300元；6、依法判决博通电子公司为**补交自2016年9月至2017年9月的社保费；7、依法判决博通电子公司支付**失业保险赔偿金770元/月×3个月=2310元。

一审法院认定事实：2016年3月10日，博通电子公司与***签订《空调安装维修承包协议》，由***承包博通电子公司售出的格力空调、冰箱的维修服务以及中央空调、风管机的安装及售后，协议甲方为博通电子公司，乙方为***。双方在协议中约定“保内维修费用通过格力公司计算，乙方不得向用户收取额外费用”，甲方将“所有客户的保外维修直接交给乙方服务并全额收取维修费”，“甲方同意将店面所承接的中央空调、风管机等安装及售后直接交与乙方承包，甲方帮助协调与格力公司之间的关*”。双方还在协议中就风管机、多联机的安装价格以及费用兑现方式进行了约定。双方还另约定“乙方自主聘请工作人员，对所聘请的人员进行管理，依法依规用工。若乙方与其聘请的施工人员发生劳务或其他纠纷，乙方自行解决，独立承担相应责任”。2017年3月11日，博通电子公司与***续签了承包协议。2016年9月，**经***招聘，在宜都从事格力空调的安装及维修服务，除2017年8月4日9675元的工资由***支付以外，余下的劳动报酬均由***妻子***通过个人银行账户支付给**。2017年8月18日，**在宜都市陆城碧桂园5街19号安装空调时受伤，2017年8月24日在宜都市第一人民医院住院治疗10天，2017年9月3日出院，出院诊断右侧桡骨小头粉碎性骨折。后**要求博通电子公司支付医疗费，双方发生争议，**于2017年11月13日向宜都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年5月14日被驳回仲裁请求，故**诉至一审法院。

一审法院认为，本案争议的焦点在于双方是否存在劳动关*。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关*有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关*成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，以上三种情形同时具备是劳动关*成立的要件。本案中，博通电子公司提交的证据可以证明，博通电子公司将空调安装及维修业务承包给未与其建立劳动关*的个人***，由***招用**等人，**在***的安排下从事空调维修及安装工作，劳动报酬也是由***及其妻子***发放。而**提交的证据，不足以证明博通电子公司对其日常工作履行了管理职责，其认为劳动报酬是由被告公司员工***发放，由此推断博通电子公司向其发放了劳动报酬。***与****夫妻关*，***根据***招用工人所完成的工作情况，代***向其工人发放劳动报酬，属***向**支付劳动报酬的方式之一，**主张博通电子公司委托***向其支付了劳动报酬不能成立，不予采信。据此，**与博通电子公司之间不具备构成劳动关*的要件，双方未形成指挥与被指挥，管理与被管理的劳动关*，故**请求确认与博通电子公司存在事实劳动关*，缺乏事实依据，不予支持，其全部诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关*有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回**的诉讼请求。本案案件受理费10元，由**负担。

二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，博通电子公司将空调安装及维修业务承包给未与其建立劳动关*的个人***，由***招用**等人，**在***的安排下从事空调维修及安装工作，劳动报酬也是由***及其妻子***发放。**称其为博通电子公司招聘，其提交了在职证明、派单证明、技术服务资格证、保险单等以主张其与博通电子公司存在劳动关*，但上述证据均无法直接证明***博通电子公司的员工及与博通电子公司存在劳动关*的事实，博通电子公司对此也做了相应的合理说明，**的主张与本案查明的**工作隶属及接受管理情况、工资发放情况等主要事实不符，其该主张依据不足。**的银行账号流水显示其工资由***及其妻子***发放，***与****夫妻关*，***根据***招用工人所完成的工作情况，代***向其工人发放劳动报酬合乎常理，***虽为博通电子公司财务人员，其以个人账户向**发放工资并不代表*博通电子公司发放，**称其工资*博通电子公司通过其公司会计***发放无事实和法律依据，且博通电子公司与***已签订了空调维修及安装承包协议，***在一审中也出庭作证称**为其招录并为其发放劳动报酬，**亦认可在工作中由***进行管理，上述事实均能与******个人招用及**工资由***及***发放的事实相互印证，综合全案证据，**与博通电子公司未签订书面劳动合同，其与博通电子公司无工作管理上的隶属关*，其工资亦不是由博通电子公司发放，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关*有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，本案**与博通电子公司并不具备成立事实劳动关*的条件。**称根据《关于确立劳动关*有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定，双方之间成立劳动关*的理由亦不能成立。**与博通电子公司不存在劳动关*，其上诉请求依法不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年六月十二日

法官助理***

书记员***