贵州川源建筑工程有限公司、中铁二局第一工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省遵义市红花岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0302民初4273号

原告：贵州川源建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城L组团1号2单元2层2号房，社会统一信用代码91520115688428047X。

法定代表人：陈远伦，公司经理。

委托诉讼代理人：杨明礼，公司员工。

委托诉讼代理人：陈光国，贵州诚稳律师事务所律师。

被告：中铁二局第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦，社会统一信用代码915200007309791774。

法定代表人：钟光才，公司执行董事。

委托诉讼代理人：兰平，公司员工。

委托诉讼代理人：闫俊峰，公司员工。

第三人：龙荣霖，男，汉族，1982年9月10日出生，住贵州省贵阳市乌当区。

原告贵州川源建筑工程有限公司（以下简称川源公司）诉被告中铁二局第一工程有限公司（以下简称中铁二局一公司）及第三人龙荣霖建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告川源公司委托诉讼代理人杨明礼、陈光国，被告中铁二局一公司委托诉讼代理人闫俊峰、兰平，第三人龙荣霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告川源公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告中铁二局第一工程有限公司立即支付拖欠原告在宝合中学的工程款：16,824,419.40元，并支付资金占用期间的利息，利随本清；2、请求判决被告中铁二局第一工程有限公司立即退还原告保证金400,000元；3、本案案件受理费、保全费、保全担保保险费、律师代理费等费用由被告承担。事实及理由：2017年5月8日，被告中铁二局一公司向遵义新蒲新区职校及宝合中学项目经理部下达《中铁二局第一工程有限公司工程施工分包投标授权委托书》，项目经理部据此代表被告中铁二局一公司与原告川源公司达成《建设工程施工专业分包合同》意向，原告川源公司于2017年10月与第三人达成协议，将项目再次分包给第三人施工。原告于2017年11月份就组织第三人的工人进场施工，其中宝合中学于2018年8月完工。原告于2018年8月15日打扫卫生，交给被告中铁二局一公司接收，被告立即移交给宝合中学，宝合中学于2018年8月28日招生，2018年9月1日开学。经多次催促，被告才于2018年12月4日与原告书面补签《建筑工程施工专业分包合同》，于2019年3月13日双方又订立《装饰装修工程建设工程施工专业分包合同补充协议》并说明：“本项目为边勘察、边设计、边施工项目。业主要求工期紧，施工过程中新增工作内容。”原告于2019年4月26日、5月2日、5月5日、5月17日向被告送达了“宝合中学的竣工图与施工图”、“宝合装修结算”等资料；2020年7月28日向被告送达《建设工程预算书》；于2020年9月24日向被告递交《承诺书》和《结算风险分析》；于2020年9月24日通过顺丰速递邮寄，被告于2020年9月25日9时25分签收了原告的《建设工程预算书》。2020年12月12日，被告才书面接收了原告的《贵州新蒲经济开发区宝合中学建设项目》2#、4#、7#、8#楼、2#楼和5#楼连廊装饰装修资料5份，光碟一套、扫描件一套。从2018年8月15日原告移交给被告，被告又移交给业主，2018年9月1日宝合中学开学至今已经长达两年零六个月，原告交给被告的预算书（结算书）已达两年之久，原告的结算书总价为24,374,419.40元。原告从2018年12月10日至2019年10月29日，先后才收到被告分期支付的工程款755万元，2019年10月29日，被告还向原告收取了保证金40万元。被告还拖欠原告工程款16,824,419.40元，经多次催收，被告分文未付。

被告中铁二局一公司辩称：1、被告与原告签订有建设工程施工专业分包合同，合同约定原告工程承包范围为宝合中学七号、八号、二号至五号楼连廊装饰装修工程，不包含原告诉称的二号、四号楼，合同10.3条约定最终结算由业主审计审核后进行支付，根据合同10.7条，支付到80%以内，剩余15%工程结算款在本工程竣工结算后360日按合同约定支付，目前工程因业主没有竣工结算，达不到支付条件，原告在本工程中没有到期债权。2、双方截止目前，经结算，开累可支付总额12,934,585.61元，双方均签字认可，截至目前，被告已向原告支付9,780,000元，按合同约定已经达到支付比例。3、我们确实收到40万元的工程保证金。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人龙荣霖述称，被告拿到项目后，部分分包给我做的，玻璃幕墙、软尺这些都是我做的，希望被告把钱给原告，原告再付钱给我。

本院经审理认定事实如下：

原、被告就将遵义市新蒲新区宝合中学建设项目分包给原告施工达成合作意向后，原告交由第三人龙荣霖进场施工。项目完工后，被告于2018年8月27日将项目移交给业主方，学校于2018年9月1日开学。

2018年12月4日，原告川源公司（乙方、分包人）与被告中铁二局一公司（甲方、承包人）补签《装饰装修工程建设工程专业分包合同》（编号PPP2标ZY-024），约定：2.3，分包工程承包范围及工作内容：宝和中学7#楼食堂、8#楼女生宿舍楼、2#楼-5#楼连廊装饰装修工程，完成抹灰工程（内墙、天棚、外墙）；涂料工程（内墙、外墙）；贴砖（地砖、墙砖）；吊顶工程；外墙EPS线条；屋面工程（防水除外），即除保温、防水、门窗、栏杆外的所有工作内容，不同工作交接面处理，管道预埋洞口收口收边等。2.5，乙方在本合同签订前，汇现金40万元到甲方账户，作为本合同的履约保证金。履约保证金在分包工程经本项目业主竣工验收全部合格后，末次结算完成，签订封账协议后退还乙方（不计息）。3.1，增值税税率为10%。3.2，分项单价：装饰装修工程最终结算金额为审计审核金额扣除增值税税金后下浮14%。10.7，在当期结算时，扣除劳动竞赛奖、安全风险奖、农民工工资专项资金、工程质保金等按合同约定应当扣除的项目后，以剩余款项作为当期结算，并按照80%以内（根据南方公司拨付进度款比例）作为应予支付的当期工程款项，剩余15%工程结算款在本工程竣工结算后360日内按合同约定支付。16.1，甲方未按照本合同约定向乙方支付合同价款的，甲方向乙方支付违约金（乙方未履行向甲方开具增值税专用发票等合同约定的义务除外），甲方向乙方支付违约金。违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款的1%。

关于原告施工的工程价款。原告举示的证据不足以证明其施工工程的工程款金额，故原告申请工程款鉴定。因业主方已委托审计机构审计，故本案等待业主方委托的审计机构审定金额后，通知双方当事人进行质证。经业主方委托的审计机构对原、被告签订《装饰装修工程建设工程专业分包合同》（编号PPP2标ZY-024）项下的施工内容进行审计，审定含税金额9,878,018.32元。原告质证称该审计结果未包含其已实际施工了的2#楼、4#楼。被告称2#楼、4#楼并非原告施工，并举示与案外人贵州黔晟鼎兴建设有限公司（以下简称黔晟鼎兴公司）签订的《装饰装修工程建设工程专业分包合同》（编号PPP2标ZY-023），该份合同约定的分包范围包含2#楼、4#楼。庭审中，原告表示可以请黔晟鼎兴公司出庭作证，本院予以准许，并指定了第二次证据交换时间。第二次证据交换时，原告出具由黔晟鼎兴公司委托其代理人杨明礼办理签订合同等事宜的委托书，拟通过原告代理人的陈述证明2#楼、4#楼由原告施工。被告称杨明礼作为原告委托诉讼代理人，不能代表黔晟鼎兴公司公司出庭作证。原告另举示包括2#楼、4#楼在内的资料移交清单，拟证明其实际施工了该两栋楼。但为复印件，本院指定了第二次证据交换时间，但原告在第二次证据交换时未能提供原件供核对。

关于原告已收到的工程款金额。被告举证证明其支付了978万元，原告当庭称其中173万元需要庭后核实，2021年4月9日前回复法庭，没有回复就视为收到该173万元。但被告未在规定时间内回复，视为其收到该173万元。

以上事实，有《装饰装修工程建设工程专业分包合同》（编号PPP2标ZY-024）、转款凭证、建设工程竣工结算书及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

本院认为，原、被告签订的《装饰装修工程建设工程专业分包合同》（编号PPP2标ZY-024）约定增值税税率10%，最终结算金额为审计审核金额扣除增值税税金后下浮14%。审计机构审定含税金额9,878,018.32元。原告根据合同约定应得的工程款金额为7,645,586.18元，而被告已付款978万元。原告请求被告退还履约保证金40万元。项目已由被告移交给业主方实际投入使用，合同已履行完毕，具备退还条件。原告应得工程款加上保证金40万元，仍未超过被告已支付的978万元。故对原告请求被告支付工程款及资金占用利息的诉请，本院不予支持。原告称2#楼、4#楼虽然被告系与案外人黔晟鼎兴公司签订施工合同，但实际由原告施工，但未举示证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告对其主张负有举证责任，应承担举证不利的后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

由被告中铁二局第一工程有限公司退还原告贵州川源建筑工程有限公司履约保证金40万元（本案证据显示被告中铁二局第一工程有限公司已超付工程款，在其中抵扣，被告中铁二局第一工程有限公司无需另行给付）；

二、驳回原告贵州川源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取计62,575元，保全费5,000元，由原告贵州川源建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期本判决则发生法律效力。

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审 判 员　孟荣钊

二〇二一年八月三十日

法官助理　王　庆

书 记 员　黄远鑫