某某与双城市卓达电力安装公司劳动争议二审民事裁定书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）黑01民终4449号

上诉人（原审被告）：双城市卓达电力安装公司，住所地哈尔滨市双城区奋斗街新兴路电业局电业名苑二号楼1层2门。

法定代表人：许传龙，经理。

委托诉讼代理人：朱志丹，黑龙江摩根律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵丽春，黑龙江摩根律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，住哈尔滨市双城区。

委托诉讼代理人：高权，哈尔滨市双城区双城镇法律服务所法律服务工作者，住哈尔滨市双城区。

上诉人双城市卓达电力安装公司（以下简称卓达公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2016）黑0113民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

卓达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.***的诉请已超过劳动仲裁时效，应予驳回。***最迟应自2011年10月，其年满60周岁，劳动合同终止时就应当知道用人单位是否给其办理了养老保险，在此后一年内向劳动仲裁部门主张权利，而本案的《劳动仲裁不予受理通知书》显示***提起仲裁的时间为2016年3月，显然早已超过仲裁时效5年，距其自认主动离职的2012年也超过仲裁时效4年。根据法律规定，对确实超过仲裁申请期限，又无不可抗力理由的，应驳回其诉讼请求。2.一审判决基本事实认定错误。一审判决认定双方劳动关系存续状态中，与事实不符。***1951年出生，早已超过劳动者法定最高年龄，属于社会退休人员，并已于2012年开始以退休人员身份享受社会基本养老保险待遇，领取养老金。劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。***与卓达公司之间的劳动关系已经终止，即便有用工也属于劳务关系。一审判决认定的卓达公司与双城供电局系分立关系，***工龄从1982年至2012年，离职前月平均工资为2400元均无证据支持，且与事实不符。***自1997年起在卓达公司工作，属于灵活就业锅炉工而非正式编制员工。其历年月平均工资约为三、四百元。3.一审判决遗漏重要事实，卓达公司不应赔偿养老保险经济损失。一审判决遗漏***早已享受基本养老保险待遇的重要事实，且以城镇工资标准、预测***寿命75周岁，推断计算15年来认定赔偿数额于法无据，有失公平。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

***向一审法院起诉请求:1.***与卓达公司解除劳动关系；2.卓达公司给予经济补偿金72,000元（自1982年1月1日起至2012年1月1日止，按30个月，月工资2400元计算）；3.因卓达公司始终未为***缴纳社会养老保险，致使其享受社会养老保险工资待遇受到损害，请求卓达公司给付损害赔偿金200,000元。

一审法院认定事实：卓达公司前身为原双城供电局下属的电力安装队，为非独立法人。1997年5月9日，分立成立为集体所有制企业，成为独立法人。***自1982年10月下旬起在原双城市供电局做锅炉工、勤杂工工作。卓达公司成立后，***在卓达公司做锅炉工、勤杂工工作。2012年11月，卓达公司将***的工作岗位调整为仓库更夫，***认为自己岁数大，不能打更了，欲办理退休手续，因办理养老保险事宜与卓达公司协商未果，故自动离职。

***工作期间，双城供电局、卓达公司均未为***办理基本养老保险手续，且因***无人事档案，双城区社会保险经办机构无法补办。***离职前十二个月的平均工资为2400元。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。***举示的确认劳动合同关系申请、工资表、奖金表等有效证据能够证明***、卓达公司之间存在劳动关系，卓达公司主张其与***不存在劳动关系，但未提供相反证据，故应认定***、卓达公司之间存在劳动关系。用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。本案劳动争议包含卓达公司分立前发生与分立后发生，而分立后的实际用人单位为卓达公司，本案卓达公司主体适格，故对卓达公司关于主体不适格的抗辩主张不予支持。***的工作年限、工资标准应由卓达公司负举证责任，但卓达公司对此并未举示证据予以证明，应承担不利后果，故对***关于工作年限为自1982年10月起至2012年11月止的主张予以支持，对***关于离职前十二个月的平均工资为2400元的主张予以支持。本案中，卓达公司未依法为***缴纳基本养老保险费，***可以解除劳动关系，***虽于2012年11月自动离职，但离职不等于解除劳动关系，***、卓达公司之间仍存在劳动关系，故对***关于解除其与卓达公司劳动关系的主张予以支持。卓达公司应按***在其单位的工作年限，按每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算的标准，向***支付经济补偿，但经济补偿年限应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算，至2012年11月止，故对***关于经济补偿的主张予以部分支持，即12,000元（2400元/月×5个月），对卓达公司关于经济补偿金计算无事实根据的抗辩主张不予支持。因卓达公司未为***办理基本养老保险手续，未为***缴纳基本养老保险费，且社保经办机构不能补办，导致***不能享受基本养老保险待遇，故卓达公司应赔偿***相应经济损失。因劳动者退休后基本养老待遇受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确确定，鉴于***、卓达公司双方均未提供合理的计算方法，法院酌定按双城区2015年度最低工资标准1120元/月，按***60周岁退休并享受基本养老保险待遇，参考人口平均预期寿命75岁，计算15年不能享受基本养老待遇的全部损失，***请求的数额不超过该计算标准，予以支持。判决：一、解除***与卓达公司之间的劳动关系；二、卓达公司自本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金12,000元；三、卓达公司自本判决生效之日起十日内赔偿***基本养老保险经济损失200,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，卓达公司围绕上诉请求提交了一份证据：***的城镇居民社会养老保险个人账户及明细表，意在证明：***享有基本养老账户，已经自2012年7月1日开始在双城区人力资源和社会保障局领取个人养老保险金，参保时已经属于城镇居民退休人员，不属于劳动者，***要求因未能享受养老保险待遇而向卓达公司提出的损害赔偿的主张没有事实基础。***质证认为，因该证据为复印件，未盖有社保部门公章，对其真实性有异议，且***办理的是低保，不是养老保险。

二审中，***未提交新证据。

本院对卓达公司举示的证据认证意见为：经本院至双城区人力资源和社会保障局下属单位城乡居民社会养老保险中心调查核实，该中心出具的***的城镇居民社会养老保险个人账户信息与卓达公司举示的证据内容一致，故本院予以采信。

本院依职权向双城市劳动人事争议仲裁委员会调取了***的仲裁申请书，请求事项为确认***与卓达公司之间存在劳动关系。双方对此均无异议。

本院经审理查明：卓达公司前身为双城供电局下属的电力安装队，非独立法人。1997年5月9日，该电力安装队从双城供电局分立改制成立卓达公司，性质为集体所有制企业，为独立法人。***自1982年10月由双城劳动局调配站分配到双城供电局做临时工人，从事锅炉工、勤杂工工作。卓达公司成立后，***继续为双城供电局做锅炉工，同时为卓达公司做零活。2012年11月，***因办理养老保险事宜与卓达公司协商未果，自动离职。***在双城供电局领取工资至2012年，离职前十二个月的平均工资为2400元。卓达公司支付零活工资，每月200余元。2016年2月29日，***向双城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认***与卓达公司之间存在劳动关系。2016年3月3日，双城区劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲不字（2016）第10号不予受理通知书，因该申请不属于仲裁劳动争议受案范围决定不予受理。

本院认为：***申请劳动仲裁请求为确认其与卓达公司之间存在劳动关系，双城区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定后，***向双城区人民法院提起诉讼，诉请为三项：与卓达公司解除劳动关系；卓达公司支付经济补偿金72,000元；卓达公司未依法办理社会养老保险手续导致其不能享受养老保险待遇赔偿其损失200,000元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”故劳动者与用人单位发生劳动争议应当先经过劳动仲裁程序处理，当事人不服的才可以向人民法院起诉，即劳动仲裁为诉讼前置程序。本案中，***三项诉讼请求并未经过劳动仲裁程序处理，依法不应由人民法院受理，一审法院对***的诉讼请求作出实体判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2016）黑0113民初1230号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费10元，退还***；双城市卓达电力安装公司预交的二审案件受理费10元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　柳　波

审　判　员　万　迎

代理审判员　宋　凯

二〇一六年十月十七日

书　记　员　于文娟