某某、某某阳水利水电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省腾冲市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0581民初757号

原告：**，男，1971年1月11日出生，汉族，住陕西省西安市周至县。

委托诉讼代理人：杨荣钦，云南正旭律师事务所律师，特别授权代理。

被告：***阳水利水电工程有限公司，住所地云南省昆明市经开区阿拉街道办事处香颂时光花园（A1地块）9幢15层1503室。

统一社会信用代码：91530100599303410Y。

法定代表人：谢东林，任该公司总经理。

被告：谢东林，男，1963年11月17日出生，汉族，住云南省昆明市经开区。

被告：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地湖南省长沙市天心区长青路8号。

统一社会信用代码：91430000183761776J。

法定代表人：朱素华，任该公司董事长兼党委书记。（未出庭）

第三人：腾冲市水务局，住所地云南省腾冲市观音塘社区滨河小区17号。

负责人：段生乐，系该局局长。（未出庭）

委托诉讼代理人：房振斌，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：汤丽萍，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师，特别授权代理。

原告**与被告***阳水利水电工程有限公司（以下简称磊阳公司）、谢东林、中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水利水电八局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月29日立案后，原告**申请追加腾冲市水务局作为第三人参加诉讼。为查明案件事实，本院依法追加腾冲市水务局作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人杨荣钦，被告磊阳公司的法定代表人谢东林、被告谢东林、第三人腾冲市水务局的委托诉讼代理人房振斌、汤丽萍到庭参加诉讼，被告水利水电八局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告磊阳公司、被告水利水电八局共同向原告支付工程款2855447.5元及逾期支付利息（以中国人民银行同期贷款年利率6%计算，自2015年1月17日开始起计算至支付完毕止），被告谢东林对以上款项承担连带责任；2.本案诉讼费、律师费由被告承担。在诉讼过程中原告**增加一项诉讼请求为：请求依法判令将被告磊阳公司、被告水利水电八局扣除的管理费用46.4%调整为扣除26.4%，即由被告共同支付原告工程款2149226.6元（10746133×20%＝2149226.6元），被告谢东林对上述款项承担连带责任。事实及理由：2013年腾冲县花园水库管理局就花园水库建设工程向社会发布招标公告。被告水利水电八局依法中标，作为腾冲花园水库的总承包单位，与被告磊阳公司为该项目形成了联营关系。被告磊阳公司以其名义将腾冲花园水库的“坝基灌浆施工”劳务部分以“包工包料”的形式，在总承包的工程单价10468290.47元的基础上，扣除被告磊阳公司工程管理费用4599270.47元（约占工程该部分项目44%）后，以合同包干价5869020元（约占工程该部分项目56%）分包于原告，由原告作为该工程标段的实际施工人。2014年3月，原告应被告的要求自备机械、组织人员进驻腾冲花园水库进行建设坝基灌浆工程项目施工。原告与被告磊阳公司签订了《坝基灌浆施工劳务承包合同》，劳务承包合同对合同范围、合同工期、承包方式进行了约定。2015年1月，原告承包范围内的项目施工完毕。2018年1月28日，腾冲花园水库全面竣工交付于建设单位，即第三人。原、被告建设工程施工合同（单项合同）履行期间，原告分别收到被告陆续支付的工程款。被告磊阳公司代原告付给陈德龙822439.40元。依合同约定原告应承担的税金3.41%即200133.5元。至今尚有2855447.5元未支付。腾冲县花园水库项目已全面竣工交付使用，但被告却互相推脱责任，未依法全面履行合同义务。因被告的不诚信行为，致使原告以民间借高利贷的形式用于支付工人的工资，在年复一年的利息复利中，造成巨大经济损失。综上，原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条及《中华人民共和国合同法》第286条、《中华人民共和国公司法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规之规定诉至本院，望予以支持诉讼。

被告磊阳公司辩称：一、原、被告之间签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》不是固定总价合同，而是采取工程量清单计价的结算方式，见合同第2.1条、第3条、第4.1条、第4.2条以及《附件一》，双方应当严格按照《附件一》中确定的单价标准计价结算，这是本案的核心案件事实，请法庭予以充分重视。二、《坝基灌浆施工劳务承包合同》没有约定管理费，更没有约定管理费的提取方式或者比例。原告关于管理费的陈述完全违背了合同的条款、双方的意思表示和客观事实，属于虚假陈述，请求法院予以惩戒。三、原告没有按照《坝基灌浆施工劳务承包合同》第19.2.1条的约定向被告提交结算文件，双方至今未能办理结算手续。原告在无法证明涉案工程总价款的前提下，其主张工程价款以及利息的债权请求缺乏证据支撑和基础。四、在本案开庭审理前，原告已经基于同一案件事实向腾冲市人民法院提起两次诉讼。由于无法证明案涉工程总价款，原告在两次庭审后均自行撤回起诉。本案是第三次起诉，原告的行为已经属于无理缠诉。综上，原告的诉讼请求没有任何事实及法律依据，应当承担举证不能的后果，请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告谢东林辩称，被告不是《坝基灌浆施工劳务承包合同》的合同相对方，不是本案的适格主体。原告对被告不享有任何请求权，被告不对原告负有任何义务。原告起诉被告属于滥用诉讼权利，请求法院依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。

被告水利水电八局未到庭应诉，向本院提交书面答辩状称，一、答辩人与被答辩人之间不存在任何合同关系，答辩人对被答辩人不存在任何未履行的义务，不是本案适格的当事人。二、答辩人承建花园水库建设工程后与磊阳公司签订了分包协议，将部分工程分包给磊阳公司，该分包协议合法有效且已经履行完毕。答辩人按照合同约定对磊阳公司按期结算支付，目前为止，全部工程款已结算支付完毕，质保金也已退还，答辩人并不存在任何拖欠工程款的行为。被告磊阳公司与**之间的情况，答辩人不知晓，被答辩人要求答辩人承担拖欠工程款的连带责任，没有任何法律依据。三、被答辩人先前就同一情况已向贵院两次提起诉讼，被贵院（2019）云0581民初4272号案和（2020）云0581民初378号案受理，于2019年11月12日开庭审理，答辩人提交了证据证明已经全部支付了所有工程款和退还了保证金。另外，庭审过程中磊阳公司代理人经与公司财务核实，认可答辩人不欠付磊阳公司任何款项。四、被答辩人诉讼的案涉项目已经办理了竣工结算，对上对下支付均已完成，无任何经济遗留问题。腾冲市花园水库工程建设管理局与答辩人已经办理了竣工结算和办理了退场，腾冲市花园水库工程建设管理局对答辩人的所有款项均已支付完毕，无任何经济遗留问题。综上，请求人民法院判决驳回被答辩人的诉讼请求。

第三人腾冲市水务局辩称，根据原告提交的诉状所述，答辩人腾冲市水务局临时成立腾冲市花园水库工程建设管理局（以下简称花园水库管理局）之后，花园水库管理局就花园水库建设工程向社会发布招标公告后，水利水电八局依法中标。花园水库管理局作为原、被告之间本案建设工程施工合同纠纷一案的发包人，与水利水电八局签订《施工合同书》一份，合同约定了双方的权利义务，且约定工程承包总价为50780549元。工程完工后，经审核，答辩人同意拨付水利水电八局各项费用（包括工程款、保证金及留置金），共计支付水利水电八局50145686.93元。拦河坝工程的工程款项已经全部支付完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。答辩人已经没有支付原告或被告工程款项的义务，与此次原、被告之间的建设工程施工合同纠纷无关，且工程竣工验收并交付使用后，花园水库管理局已经自行撤销。综上所述，答辩人与原、被告之间签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》无关。

综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1.原告主张的工程款是多少？应当由谁支付？2.原告主张的利息是否应当得到支持？3.被告谢东林是否应当承担连带责任？4.原告主张的管理费合同中是否有约定？是否应当予以返还？5.第三人的主体资格是否适格？

原告**针对其诉讼请求，依法向本院提交以下证据：

1.《坝基灌浆施工劳务承包合同》一份，欲证明（1）原告与被告磊阳公司签订《坝基灌浆施工劳务承包合同》，合同约定原告按照包工包料、单价承包方式进行承包；约定了工程承包单价以及支付方式；约定被告磊阳公司在转承包工程单价10746133元的基础上，扣除被告磊阳公司工程管理费4599270.47元后，以单价5869020元分包于原告；（2）《坝基灌浆施工劳务承包合同》第4.1条约定合同总价，并约定原告负责提供相关票据冲抵工程款，且要求发票名称为“水利水电八局”。

2.**尾号为4541《银行卡明细》一份，欲证明2014年10月15日支付原告8000元（段爱梅），2014年10月22日支付50000元（磊阳公司），2014年10月30日支付20000元（段爱梅），2014年11月13日支付30000元（段爱梅），2014年12月2日支付50000元（磊阳公司），2014年12月11日支付50000元（张忠），2014年12月30日支付50000元（段爱梅），2015年1月2日支付50000元（段爱梅），2015年1月6日支付10000元（段爱梅），2015年1月12日支付50000元（段爱梅），2015年1月12日支付250000元（段爱梅），2015年1月24日支付5000元（段爱梅），2015年2月3日支付50000元（段爱梅），2015年2月3日支付100000元（段爱梅），2015年2月5日支付20000元（段爱梅），2015年2月6日支付152000元（段爱梅），2015年2月7日支付50000元（段爱梅），2015年2月15日支付274000元（段爱梅），2015年4月20日支付100000元（段爱梅），2015年5月19日支付5000元（段爱梅），2015年5月29日支付5000元（段爱梅），2015年6月25日支付108000元（段爱梅），2015年10月21日支付50000元（段爱梅），2016年2月4日支付200000元（磊阳公司项目部），2016年2月5日支付50000元（段爱梅），2016年2月7日支付94000（张忠），2016年5月30日支付100000元（段爱梅），2016年12月22日支付10000元（磊阳公司项目部）。段爱梅、***阳公司、项目经理张忠转账支付共计1991000元。转承包工程总单价10468290.47元，扣除管理费4599270.47元后，以单价5869020元分包给原告。扣除***阳公司代付给陈德龙的822439.4元以及代付的水泥款898840元，再减去原告应承担的税金186274.48元以及被告通过转账支付原告的1991000元，被告尚欠付原告1970466.12元。（5869020元-822439.4元-898840元-186274.48元-1991000元=1970466.12元）

3.工程移交证书一份，欲证明原告施工的坝基工程于2015年1月22日完工退场。华园水库已于2018年1月30日全面移交于建设单位。

4.被告磊阳公司登记信息一份，欲证明根据公司法的规定，磊阳公司的法人是谢东林，在无法证明公司的资产与个人资产区分的情况下，谢东林应当对公司的债务承担连带责任。

5.《中标通知书》一份，欲证明2013年7月29日水利水电八局中标，承建腾冲市花园水库拦河坝工程。

6.《云南省腾冲县花园水库工程施工合同书》一份，欲证明（1）2013年8月10日被告水利水电八局与花园水库管理局签订了拦河坝工程的施工合同书；（2）该合同书专用合同条款第1.1.2.5款和第4.1.10（3）及4.3款规定，拦河坝工程主体部分不得分包；（3）合同总价为50780549元，项目经理为：唐先峰，与招投标文件中人员相符。

7.《资格预审文件》一份，欲证明腾冲花园水库拦河坝工程建设需具备的资质为乙级以上。本案被告水利水电八公司具有乙级以上资质；磊阳公司不具有乙级以上资质。

8.《投标文件涉及本案的部分内容》一份，欲证明（1）被告水利水电八局向花园水库管理局所作出的投标文件关于《工程量清单》中第二项、第三项与磊阳公司和**签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》合同附件一中工程量是一致的；（2）被告水利水电八局向花园水库管理局所作出的投标文件对拦河坝工程《概述》中的第1.1条陈述到：本合同承包人承担的主体工程项目及其工作内容有：拦河坝及其附属建筑物的土石方开挖、土石填筑、钢筋制安、混凝土浇筑、砌石及坝基灌浆……从该部分内容看，被告水利水电八局并未将该工程承包于磊阳公司。

9.《建筑安装工程审定结算书》一份，欲证明（1）被告水利水电八局与花园水库管理局共同作出《建筑安装工程审定结算书》；（2）被告水利水电八局盖章处的经办人员：段爱梅。结合原告向法庭提供的证据2（**银行流水）证明，被告支付原告工程款，原告**实际是在为被告劳务。

10.《腾冲市花园水库工程完工结算价款支付审批表》《质量保证金支付申请书》及《质量保证金付款证书》《支付凭证》各一份，欲证明（1）花园水库管理局与被告水利水电八局拦河坝工程审定的合同总价为50145686.93元；（2）段爱梅系水利水电八局的经办人员；（3）合同的审计预留金为合同审定价的5%即2507284.35元；（4）拦河坝工程合同质量保证金2507284.34元；（5）唐先峰系被告水利水电八局的项目经理。

11.《投标文件--项目管理机构及主要人员报审表》一份，欲证明（1）根据被告水利水电八局向花园水库管理局的投标文件管理机构人员为：项目经理：唐先峰，与《质量保证金支付申请书》唐先峰一致；（2）段爱梅为被告水利水电八局报审人员，职务为：出纳，与《建筑安装工程审定结算书》中段爱梅系被告水利水电八局的经办人员性质一致。

12.《腾冲市花园水库拦河坝工程完工结算书》一份，欲证明本案涉案工程已经完工结算，三被告拖欠原告的工程款没有客观原因存在。

经质证，被告磊阳公司对原告提交证据1真实性、合法性、关联性认可，对证明观点不认可，认为该合同系固定单价合同，是暂估价，需要原告和被告磊阳公司进行结算，原告与被告磊阳公司没有在合同中约定管理费的提取比例；对证据2真实性、合法性、关联性认可，对证明观点不认可，认为（1）原告提供的付款金额不全，应当以被告磊阳公司提交的证据为准，已付款的金额为3501235元，该证据在（2019）云0581民初4272号案开庭的时候已经质过证。（2）对被告磊阳公司代原告向陈德龙支付的金额及代付的水泥款认可。（3）因双方还未进行结算，约定的税金数额不能确定；对证据3、4、5认可；对证据6真实性、合法性认可，对关联性和证明观点不认可，认为根据合同相对性，该合同只约束花园水库管理局和被告水利水电八局，不约束原告及被告磊阳公司，本案的审理不涉及花园水库管理局的权利义务关系，原告与被告磊阳公司也不是合同主体，因此该合同书的任何一个条款均不能作为本案的裁判依据，被告水利水电八局与花园水库管理局之间合同约定的价格不是固定总价合同，合同中第17.4.1条写明，被告水利水电八局与花园水库管理局需要通过办理结算和审计确定工程款的支付金额以及质保金的金额；对证据7、8的真实性、合法性认可，对关联性及证明观点不认可，认为证据8中投标文件只涉及被告水利水电八局与花园水库管理局之间的关系，不涉及被告磊阳公司与原告，水利水电八局与花园水库管理局之间的工程量均为暂估工程量，工程量清单不是结算的依据，根据水利水电八局与花园水库管理局之间的一个合同约定，双方的工程量结算是要以审定金额为准，因此工程量清单当中所载明的量是一个暂估的量，而不是固定总价的量，在本案当中不能套用水利水电八局与花园水库管理局之间的约定来替代原告和磊阳公司之间应当完成的结算工作，原告与第一被告之间没有完成结算，法院没有替代结算的职责；对证据9、10、11的真实性、合法性认可，对关联性及证明观点不认可，认为所有证明内容都是水利水电八局与花园水库管理局之间的关系，不涉及原告与被告磊阳公司的权利义务关系，无论水利水电八局与花园水库管理局如何约定，不能作为认定原告与被告磊阳公司之间的权利义务关系；对证据12真实性、合法性认可，对关联性及证明观点均不认可，认为工程完工跟原告与磊阳公司办理结算没有关联性。被告谢东林对原告提交证据1-12质证意见与被告磊阳公司一致。对原告提交证据被告水利水电八局未到庭质证，向本院提交书面质证意见，对证据1真实性、合法性、关联性存在异议，认为无法核实其真实性，水利水电八局对此不知情，与水利水电八局无任何关联；对证据2真实性、合法性、关联性不认可，认为水利水电八局不知情，与水利水电八局无任何关联；对证据3关联性不认可，认为工程是否已经完工验收、移交，与原告要求水利水电八局承担支付责任无任何关联；对证据4、5、6、7、8、9、10、11、12未发表质证意见。第三人腾冲市水务局对原告提交的1、2、3、4不发表质证意见，认为与第三人没有关系；对证据5、6、7、8、9、10、11、12真实性认可，对合法性、关联性及证明观点不发表质证意见，认为证据来源于第三人，但不能证明第三人与本案有关系，第三人需要承担责任。

被告磊阳公司针对其答辩理由，向本院提交以下证据：

1.《坝基灌浆施工劳务承包合同》一份，欲证明（1）原、被告之间签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》不是固定总价合同，而是采取工程量清单计价的结算方式，见合同第2.1条、第3条、第4.1条、第4.2条以及《附件一》，双方应当严格按照《附件一》中确定的单价标准计价结算；（2）《坝基灌浆施工劳务承包合同》没有约定管理费，更没有约定管理费的提取方式或者比例；（3）原告没有按照《坝基灌浆施工劳务承包合同》第19.2.1条的约定向被告提交结算文件，双方至今未能办理结算手续；（4）原告在无法证明涉案工程总价款的前提下，其主张工程价款以及利息的债权请求缺乏证据支撑和基础。

2.《民事裁定书》二份，欲证明在本案开庭审理前，原告已经基于同一案件事实向腾冲市人民法院提起两次诉讼，由于无法证明涉案工程总价款，原告在两次庭审后均自行撤回起诉。本案是第三次起诉，原告的行为已经属于无理缠诉。

经质证，原告**对被告磊阳公司提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性认可，对证明观点不认可，认为（1）根据合同第3条的承包方式：包工包料、单价承包方式，无论工程量是否变化，合同价格均不作调整；（2）合同第4条约定了合同总价为：5869020元，合同单价包含所有物资费、人工费及不可预见的风险费用；（3）合同第3条、第4条对合同的总价和单价作了明确的约定，对工程量虽在附件上备注为估算量，但在合同实际施工过程中，原告未收到监理单位及被告关于变更减少工程量的现场签证单据；（4）本案工程已验收，且建设单位均与被告结算完毕，原告作为花园水库基础建设的项目如果没有完工并得到被告的认可，被告以何理由、数量、金额与建设单位结算；（5）原告没有任何缠诉行为。被告谢东林对磊阳公司提交的证据认可。第三人腾冲市水务局对被告磊阳公司提交的证据不发表质证意见，认为证据与第三人无关。

被告水利水电八局于庭审前向本院提交证据如下：

1.《完工结算协议书》一份，欲证明2019年2月1日水利水电八局和磊阳公司办理了完工结算，协议书载明水利水电八局尚欠磊阳公司工程款2507284元，需退还保证金1248483元。

2.《中国农业银行账户交易明细回单》《特种转账借方传票》《收据》各一份，欲证明水利水电八局已于2019年4月16日将质保金退还磊阳公司，2019年6月12日所有剩余工程款已支付给磊阳公司。水利水电八局和磊阳公司无任何债权债务关系。

经质证，原告**对水利水电八局提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性认可，对证明观点不认可，认为通过证据1结合原告向第三人调取的《腾冲市花园水库工程完工结算价款支付审批表》可以明确：第一，从金额上看，第三人与水利水电八局的合同价为50780549元，结算金额为50145686.93元，审定金额为50085683.81元，与该组证据中的第二点工程量清理与结算中的50145686.93元（审减后金额）一致，直接否定了磊阳公司与水利水电八局的分包关系。第二，该组证据中的“业主剩余的保留金2507284.34元”与原告向第三人调取并提供的的证据《质量保证金付款凭证书、支付凭证》及第三人向法庭提交的第三组证据中的质量保证金“2507284.34元”一致，直接否定了磊阳公司与水利水电八局的分包关系，分包关系质量保证金不可能一致。第三，被告水利水电八局向磊阳公司收取管理费用、工资及包干费用2970049.87元，该条款可以看出水利水电八局和磊阳公司是挂靠关系。第四，按原告提供的向第三人调取的证据《花园水库工程施工合同书》及《资格预审文件》的规定，涉案工程不得分包、不得转包，涉案的花园水库建设资质为乙级以上。该组证据及原告提供的上述的证据证明，被告磊阳公司与水利水电八局之间系挂靠关系；证据2证明了磊阳公司与水利水电八局之间不是分包关系。主要理由除上述第1组证据质证意见外，另补充为：如果分包，只是单项或几项分包，那么质保金不可能与第三人支付水利水电八局的质保金一样是“2507284.34元”，连小数点都不差，如果这样，水利水电八局作为总施工单位的基本利润在哪里？水利水电八局提供该证据是想规避法律上的责任。通过磊阳公司与原告签订合同总价上要求原告提供的票据和发票来冲抵工程款，发票的抬头是水利水电八局看出磊阳公司与水利水电八局是存在挂靠关系。被告磊阳公司、谢东林对被告水利水电八局提交的证据认可。第三人腾冲市水务局对被告水利水电八局提交的证据不发表质证意见，认为证据与第三人无关。

第三人腾冲市水务局针对其答辩理由，依法提交以下证据：

1.《施工合同书》一份，欲证明花园水库管理局与水利水电八局签订《施工合同书》一份，双方约定拦河坝工程总承包价款为50780549元。

2.《腾冲市花园水库工程完工结算价款支付审批表》《工程价款完工付款汇总表》及相关付款单据等各一份，欲证明腾冲市花园水库拦河坝工程项目全部完工之后，通过合同工程验收，经腾冲市水务局审核施工申报资料，花园水库管理局同意支付承包人水利水电八局扣除已支付各项工程价款40193293.54元及10%保留金5014568.69元之后的工程款4937824.7元，此款已经于2018年2月全部支付完毕，承包人水利水电八局并于2018年2月11日出具收据给花园水库管理局。

3.《腾冲市花园水库工程建设保留金拨付审批表》《保修责任终止证书》及相关付款单据等各一份，欲证明腾冲市花园水库拦河坝工程于2018年1月30日进入保修期之后，工程出现缺陷及未完工程和保修期内因施工质量造成的缺陷，于2018年4月25日完工及处理完毕，此工程保修期于2019年4月25日期满。经腾冲市水务局审核，花园水库管理局同意退还承包人完工结算金额5%的质量保证金2507284.34元，并拨付，于2019年5月5日收到承包人开具的相关收据。

4.《腾冲市花园水库工程建设审计预留金拨付审批表》《审计预留金退还证书》及相关付款单据等各一份，欲证明根据花园水库管理局与水电水利八局签订的施工合同约定和审计结果，花园水库管理局扣减审减金额60003.12元后，同意退还承包人水电水利八局审计预留金2447281.23元，并支付，后收到水电水利八局针对此款开具的收据。花园水库管理局没有欠付水电水利八局全部款项。

经质证，原告**对第三人腾冲市水务局提交的证据1、2、3、4认可，但认为证据1中的第4.3条明确规定，涉案工程不得分包不得转包，第46页专用合同约定劳务部分可以分包，第三人对于涉案工程建设过程中施工人的劳务及民工工资的发放没有起到监督管理作用。证据2中10%保留金5014568.69元应包含审计金及质保金（系第三人提供合同书中的第51页第17.4条的规定）。证据3中质保金的“2507284.34元”与被告水利水电八局支付给被告磊阳公司的质保金的金额一致，直接否定了水利八局答辩状中所述的其与磊阳公司之间的分包关系。涉案工程已竣工并结算，不存在磊阳所述工程未结算的问题。证据4中第三人与水利水电八局的合同结算价为50145686.93元，扣减审计减除60003.12元，第三人支付给水利水电八局的金额应为50085683.81元。该组证据结合被告水利水电八局提交的证据《完工结算协议书》中的第二条工程量清理与结算，可以看出50085683.81元=43359865.82元+2970049.87元+1248483.78元+2507284.34元，该部分加上审计减除的60003.12元，即是第三人与水利水电八局公司涉案工程的总的合同结算价款。综上，第三人提供的证据，与被告水利水电八局提供的证据总价款、质量保证金是一致的，否定了分包关系。被告磊阳公司、谢东林对第三人提交的证据认可。

被告水利水电八局未到庭对被告磊阳公司、第三人腾冲市水务局提交的证据进行质证。

被告谢东林未向本院提交证据。

本院认为，原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12，被告磊阳公司提交证据1、2，被告水利水电八局提交的证据1、2，第三人腾冲市水务局提交的证据1、2、3、4客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年7月，原腾冲县花园水库工程建设管理局就花园水库建设工程向社会发布招标公告，被告水利水电八局中标后，与原腾冲县花园水库工程建设管理局签订了《云南省腾冲县花园水库工程施工合同书》，签约合同价为50780549元。后被告水利水电八局将工程转包给被告磊阳公司施工，磊阳公司又将工程的“坝基帷幕灌浆和固结灌浆”部分以估算合同总价5869020元分包给原告**施工，双方签订了《坝基灌浆施工劳务承包合同》，合同约定承包方式为：原告以包工包料、单价承包的方式进行承包，合同单价在合同执行期间，无论工程量是否变化合同价格均不做调整；合同单价见附件一《工程量计价清单》（5869020元），《工程量计价清单》中备注（1）载明：以上工程量为估算量，不作为结算依据。结算工程量为乙方（原告）实际完成并验收合格的工程量。合同同时约定由原告负责提供发票，如油票、修理费、过路费、餐票、住宿费等有效发票来冲抵工程款，发票名称：“水利水电八局”，工程款以实际结算为准；营业税、城市维护建设税、教育费附加等税费3.41%由原告承担且提供发票冲抵；因乙方（原告）原因造成资料拖欠或乙方无能力独立完成资料汇编、整理、归档的甲方（被告磊阳公司）代为整理，乙方同意按10元/m的资料整编费从工程进度款中直接扣除；乙方负责支付乙方在施工期间甲方项目部协助乙方施工、技术、外围协调管理人员郭春华、陈**贵、朱永元三人的工资。2017年1月业主对原告所做的工程进行了验收，2018年1月花园水库拦河坝工程已通过竣工验收。工程施工期间及结束后被告磊阳公司向原告支付了部分工程款，并代原告支付陈德龙工程款822439.4元，扣除了原告应支付的郭春华、陈**贵、朱永元三人工资，扣除了原告水泥款898840元、税费186274.48元、电费119027.31元、彩条布费用350元等费用后，原告认为工程款未支付完毕，双方发生争议。

另查明，被告磊阳公司系自然人独资公司，被告谢东林系该公司的法定代表人。第三人腾冲市水务局系原腾冲县花园水库工程建设管理局的管理机构，花园水库工程建设项目结束后，腾冲县花园水库工程建设管理局已被撤销。

本院认为，原告**与被告磊阳公司签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》为建设工程施工合同，经庭审核实，**不具备施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）规定，该合同无效。该合同虽为无效合同，但该工程现已竣工验收，**所做工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告磊阳公司应当按照合同约定向原告支付工程款。

关于原告实际完成了多少工程量，被告磊阳公司应当支付多少工程款的问题。本案中，虽然原告与被告未进行过结算，但被告水利水电八局与业主原腾冲县花园水库工程管理局已进行了完工结算，从该结算书中可以看出腾冲花园水库拦河坝工程项目中原告所做的工程中坝基防渗帷幕灌浆工程的实际完成工程量为：1.坝基岩石灌浆孔钻孔工程量为14018.02米；2.坝基岩石帷幕灌浆工程量为11369.21米；3.基岩检查孔钻孔工程量为1387.62米；4.检查孔封孔灌浆工程量为1149.42米；5.非灌段封孔工程量为1850米；6.检查孔压水试验工程量为312米。固结灌浆工程的实际工程量为：1.坝基岩石灌浆孔钻孔工程量为4132.9米；2.坝基岩石固结灌浆工程量为3510.8米；3.基岩检查孔钻孔工程量为219.5米；4.检查孔封孔灌浆工程量为187.4米。按照原告与被告磊阳公司签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》约定单价计算，以上实际完成的工程量的工程款为5219646.40元。因此，原告要求按合同约定的预估价5869020元支付工程款的请求，本院不予支持。

关于被告磊阳公司实际还欠原告支付多少工程款的问题。在（2020）云0581民初378号案件及本案庭审中被告磊阳公司主张预支给原告款项3501235元、代向陈德龙支付款项822439.40元、扣除原告水泥款898840元、电费119027.31元、柴油3595.2元、彩条布350元、应扣除税金186274.48元、不足量水泥款597477.75元、资料费197580.4元，以上已支付和需要扣除的款项合计为6326819.54元。原告**对被告磊阳公司主张预支给自己的款项3501235元中单据编号为9022807（2015年7月9日）金额10000元、编号9022855（2015年11月26日）金额2000元、编号9022813（2016年1月28日）金额6000元、编号7029144（2016年2月6日）金额107053.6元，合计125053.60元不认可，认为不是其本人签名；对2016年2月5日金额为150000元的银行业务回单不认可，认为收款人为花园水库项目部；对转入其账户的1991000元、代付了郭春华等人工资、代支付水泥款898840元、代支付陈德龙款项822439.40元、扣除税金186274.48元、电费119027.31元、彩条布费350元认可；对磊阳公司扣除的柴油费3595.2元、资料费197580.4元、水泥款597477.75元不认可。本院认为，被告磊阳公司主张支付的款项3501235元中编号为9022807、9022855、9022813、7029144的收据（合计金额125053.60元）在（2020）云0581民初378号案中已进行了鉴定，四份单据上“**”的签名不是其本人所签；2016年2月6日金额为150000元的银行业务回单，收款人为花园水库项目部，确实无法核实该单据中记载的款项是否实际向原告支付。对于税金，按照原告所做工程量，被告按合同约定扣除原告的税费应为177989.94元（5219646.40×3.41%＝177989.94元），但庭审中原告认可扣除税费186274.48元，本院予以支持；对于磊阳公司主张扣除的资料费197580.4元，本院认为，虽然原告与被告磊阳公司至今未对工程款进行结算，但被告磊阳公司与中国水利水电八局、原花园水库工程管理局就该工程已进行验收并交付使用，被告磊阳公司也已收到相关工程款，其无证据证明因原告未完整提供资料导致工程无法结算，故磊阳公司主张的资料费197580.4元不应从原告工程款中扣除。对于柴油费3595.2元，被告磊阳公司无证据证明原告在施工中使用了柴油，故被告对该项费用扣除本院不予支持。至于被告磊阳公司提出原告的实际水泥灌浆耗量不足，致使业主花园水库工程管理局扣减了水泥款597477.75元，该款项应当从支付给原告的工程款中扣除的问题，本院认为，虽然原告的实际灌浆耗量不足，但是并不影响工程质量，且在原告施工过程中，有监理单位、被告磊阳公司的技术人员在场，现该工程已竣工验收合格，并交付给被告磊阳公司，因此对被告磊阳公司提出的该项主张，本院不予支持。庭审中，原告**认为被告磊阳公司扣除的水泥款、电费、现金、代付工人工资等已包含在自己出具给被告财务人员的凭证里，但其无证据予以证明，从（2020）云0581民初378号案件中被告磊阳公司提供的付款凭证中除代付工人工资外，也无法核实水泥款、电费、现金等费用是否包含在磊阳公司预支给原告的款项3501235元中，故对原告的意见本院不予支持。综合上述事实，现原告**主张被告磊阳公司欠其工程款，因原告**与被告磊阳公司至今未对工程总价款进行最终结算，无法认定被告磊阳公司还应给付原告工程款是多少，故对原告要求被告磊阳公司支付工程款2855447.5元及逾期利息的诉讼请求本院不予支持。

关于被告磊阳公司是否应当返还原告管理费的问题，因原告**与被告磊阳公司签订《坝基灌浆施工劳务承包合同》未对管理费提取问题进行过约定，故本院对原告要求将被告磊阳公司、水利水电八局扣除的管理费用46.4%调整为扣除26.4%，即由被告共同支付原告工程款2149226.6元（10746133×20%＝2149226.6元）的诉讼请求不予支持。

关于被告水利水电八局是否应当承担共同付款责任问题。原告**认为磊阳公司与水利水电八局系挂靠关系，但无证据予以证实。被告水利水电八局系涉案工程的承包人，并不是发包人，且水利水电八局的工程款已全部付清，故原告主张被告水利水电八局与磊阳公司共同支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

关于被告谢东林是否应承担连带责任的问题。因原告**与被告磊阳公司未对工程款进行最终结算，磊阳公司是否需支付给原告工程款、支付金额多少等无法确定，故对原告要求被告谢东林承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。

关于第三人腾冲市水务局的主体资格问题。因第三人仅是原腾冲县花园水库工程建设管理局的管理机构，花园水库工程建设项目结束后，腾冲县花园水库工程建设管理局已被撤销。第三人并非案涉工程合同当事人，其作为诉讼主体不适格。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，因原告**与被告磊阳公司对工程款未进行最终结算，其主张的款项无证据证明，故对原告要求被告磊阳公司、水利水电八局支付工程款、由被告谢东林承担连带清偿责任的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费29650元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。

审判长　　何凤鸣

审判员　　李锦生

审判员　　段生菊

二〇二一年六月二十九日

书记员　　董继楠