某某、浙江立元通信技术股份有限公司合同纠纷二审民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）浙01民终6851号

上诉人叶黎敏因与被上诉人浙江立元通信技术股份有限公司，原审第三人成都立元智能交通技术有限公司合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6501号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理本案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员陈刚适用普通程序独任审理。现已审理终结。

上诉人叶黎敏上诉请求：撤销（2019）浙0106民初6501号之三民事裁定书，发回杭州市西湖区人民法院重新审理。事实与理由：一、原审法院仅以“案涉《协议书》的签订及履行期间双方存在劳动关系，案涉项目由被上诉人提供资金及项目运作业务员”为由认定案涉纠纷属于劳动争议，不仅于法无据，且不符合正常的逻辑推理。（一）我国法律并未禁止劳动关系的双方当事人在建立劳动关系的同时建立其他民事法律关系。实践当中劳动关系的双方当事人同时建立合作关系、承包关系、委托关系、买卖关系等其他法律关系的比比皆是。原审法院仅以双方之间存在劳动关系为由，就认为双方间的争议都属于劳动争议，这样的推理显然不能成立。而叶黎敏负责项目联系与协调，浙江立元通信技术股份有限公司承担项目资金及项目运作业务员，事成之后双方根据销售收入分成，是协议对双方权利义务的约定，根本不能得出因为浙江立元通信技术股份有限公司承担了项目资金及项目运作业务员，双方之间关于该项目就形成了劳动合同关系的结论。（二）无论是从协议的形式、内容还是实际履行情况，均可证明案涉协议书是双方在劳动合同之外的合作协议，案涉奖励不是劳动报酬。具体分析如下：l、从案涉《协议书》的名称、主体和内容来看，可以明确看出这既不是一份劳动合同，也不是一份劳动合同的补充协议，也不是一份对原劳动合同的变更协议。协议主体的身份不是劳动者和用人单位，内容不具有一般劳动合同所包含的劳动合同类型、劳动合同期限、岗位职责、工资报酬、劳动保障、劳动纪律等条款，不符合劳动合同的形式和实质要件。2、从协议的履行情况来看，正如原审查明的，叶黎敏在浙江立元通信技术股份有限公司的本职工作在初期是销售助理，之后是销售。而案涉《协议书》，叶黎敏的义务是负责项目的前期调研、与公安部等相关部门的联系与协调。说白了，就是利用叶黎敏的个人资源，帮助浙江立元通信技术股份有限公司争取案涉项目。很显然，叶黎敏在案涉项目中所做的工作，并不是在履行上诉人与被上诉人间的《劳动合同书》中约定的义务。3、浙江立元通信技术股份有限公司在原审中提交了双方在2018年2月7日签订的《终止劳动合同协议书》，结算部分也未涉及案涉项目提成，进一步说明双方都认为案涉项目提成不属于劳动报酬。二、原审法院适用《国家统计局关于工资总额组成的规定》第六条、《劳动法》第七十九条系法律适用错误。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第六条的适用前提是“按营业额提成或利润提成办法支付给个人的”是“工资”，而这样的工资在性质上属于计件工资，而计件工资属于工资总额的组成部分。案涉个人提成奖励不是基于劳动合同而形成的工资，而是基于劳动合同之外的《协议书》约定浙江立元通信技术股份有限公司应当支付给叶黎敏的分成，因此并不适用《国家统计局关于工资总额组成的规定》，同时，鉴于案涉争议并非劳动争议，原审裁定适用《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定驳回起诉显然属于法律适用错误。综上所述，请求二审法院依法裁定发回重审。

浙江立元通信技术股份有限公司答辩称，一、案涉《协议书》答辩人从未见过，也从未成立过该协议项下所谓的“车辆缉查项目组”，上诉人当然不可能曾负责丰辆缉查项目组的联系和协调工作。首先，答辩人公司销售的系视频监控系统项下的视频服务网关产品，与《协议书》所述车辆缉查项目及机动车缉查布控产品没有任何关联。《协议书》约定上诉人仅需提供联系和协调便可享有远高于正常提成比例（纯软件部分按软件合同总额提取30%，硬件部分按销售合同总额提取5%）的个人奖励，本身就不符合实际和常理，更印证了该协议的虚假。其次，上诉人离职时曾与答辩人对其在职期间的工资发放情况等进行结算并签订《终止劳动合同协议书》，从未提及《协议书》或据此要求答辩人支付销售提成或奖励，也进一步印证了《协议书》及所谓的“个人奖励”根本不存在。第三，上诉人自2011年入职以来，一直担任“销售助理”一职，主要负责销售人员签订的合同存档管理。上诉人利用其职务之便，擅自复印、保存公司业务合同用于不正当目的，答辩人保留进一步追究其责任之权利。二、退一万步讲，即便假设案涉《协议书》存在且有效，上诉人主张其在答辩人公司担任“销售助理”期间按照签订的销售合同总额享有销售提成，依法也属于劳动报酬范畴，应通过劳动仲裁程序解决，故一审裁定本案应由劳动人事争议仲裁委员会管辖完全正确，依法应予维持。即便假设上诉人主张的事实存在，其主张的所有销售合同，均系上诉人在答辩人公司销售部门担任销售助理和销售经理期间对外签订，也应认定为其所签订案涉销售合同行为为职务行为。根据《中华人民共和国劳动法》相关规定，劳动者提供劳动后依法享有取得劳动报酬的权利，对应的用人单位承担依法支付劳动报酬的义务。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第六条明确规定，“按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”属于计件工资，属于工资总额组成部分。既然上诉人主张按《协议书》约定按销售合同总额一定比例结算其任职期间的销售提成奖励，当然应属劳动报酬纠纷范畴。故此，一审裁定适用《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，认为案涉争议属于仲裁前置案件，上诉人未经仲裁程序直接诉至法院不符合受理条件，依法予以驳回完全正确，二审法院应依法维持一审裁定。

2019年7月叶黎敏向原审法院起诉，诉讼请求：1、浙江立元通信技术股份有限公司支付个人奖励9507599元；2、诉讼费用由浙江立元通信技术股份有限公司承担。事实和理由：叶黎敏、浙江立元通信技术股份有限公司于2012年5月25日签订《协议书》一份，约定：叶黎敏负责“车辆项目稽查组”项目（原为全国公安交警机动车稽查布控系统，后扩大升级为公安交通集成指挥平台）的联系、协调与推广；无论叶黎敏以何种身份参加该项目，在该项目及相关的全部销售收入中，纯软件部分按软件合同总额提取30%，硬件部分按照销售合同总额提取5%作为对叶黎敏的个人奖励，奖励税收由被告负责。双方签订《协议书》后，通过叶黎敏的联系、协调与推广，浙江立元通信技术股份有限公司在2015年至2017年间对外签订该项目相关产品的销售合同共计53份。后浙江立元通信技术股份有限公司出于公司战略及业务发展需要，于2016年7月成立控股子公司即成都立元智能交通技术有限公司，又于2016年12月正式下发通知，明确将该项目相关产品转由成都立元智能交通技术有限公司进行推广、销售和维护，具体结算成本和结算方式待浙江立元通信技术股份有限公司高层商讨后另行通知。2016年至2018年间，成都立元智能交通技术有限公司对外签订该项目相关产品的销售合同共计154份。该项目合作期间，浙江立元通信技术股份有限公司及成都立元智能交通技术有限公司共对外签订相关产品销售合同207份，按照浙江立元通信技术股份有限公司最初的计算方式，实现网关软件销售收入2640.48万元，大数据软件收入882.25万元，硬件销售收入354.30万元。依据《协议书》的约定，叶黎敏可结算奖励共计1077.234万元，但浙江立元通信技术股份有限公司仅在2016年向叶黎敏支付126.4741万元，剩余应结奖励经叶黎敏多次催讨均以数据有差异为由拒绝支付。 原审法院经审查认为，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第六条之规定“按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”属于计件工资，属于工资总额的组成部分。叶黎敏在2011年6月至2018年2月期间为浙江立元通信技术股份有限公司员工，先后从事销售助理、销售工作，双方存在劳动关系。案涉《协议书》的签订以及叶黎敏主张的个人奖励的发生时间均在叶黎敏、浙江立元通信技术股份有限公司双方劳动关系期间。结合《协议书》约定的内容，浙江立元通信技术股份有限公司在该项目中既提供前期调研资金，且全国范围内项目运作的业务员由浙江立元通信技术股份有限公司派出，所产生的商务费用亦由浙江立元通信技术股份有限公司负责。故叶黎敏依据案涉《协议书》主张的个人提成奖励应属于劳动报酬，案涉纠纷应属劳动争议。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”案涉劳动争议未经仲裁前置程序，叶黎敏告直接诉至法院，不符合受理条件，应予驳回起诉。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回叶黎敏的起诉。

成都立元智能交通技术有限公司述称，成都立元智能交通技术有限公司虽非案涉《协议书》的当事方，对相关情况并不知情，但成都立元智能交通技术有限公司认为一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，本案属于仲裁前置程序的劳动争议案件，未经仲裁程序不属于法院受案范围，依法应予驳回。上诉人在案外人戴某负责成都立元智能交通技术有限公司经营期间，利用其与案外人戴某的私人关系之便，故意将所有销售合同的联络人都填写为上诉人，不符合事实，上诉人也对成都立元智能交通技术有限公司销售合同的签订没有任何贡献，成都立元智能交通技术有限公司保留追究上诉人和戴某相应法律责任的权利。请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。

本院认为，叶黎敏在2011年6月至2018年2月期间为浙江立元通信技术股份有限公司员工，与用人单位浙江立元通信技术股份有限公司建立有劳动关系。案涉《协议书》签订于叶黎敏、浙江立元通信技术股份有限公司劳动关系存续期间。从《协议书》约定的内容看，浙江立元通信技术股份有限公司提供前期调研资金，派出项目运作的业务员，负责商务费用，叶黎敏个人提成奖励等。依据该《协议书》的提成奖励属于《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定的工资组成部分。本案案由虽为合同纠纷，但实际涉及劳动者与用人单位因劳动报酬发生的争议，属于劳动争议。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”案涉劳动争议未经仲裁前置程序，叶黎敏直接诉至人民法院，原审法院驳回叶黎敏的起诉并无不当。上诉人叶黎敏的上诉请求无法律依据，本院对其上诉不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审判员　陈　刚

书记员　庄露婷