大渡口区鸿利钢结构厂与某某全重庆富成园林景观有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市合川区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝0117民初405号

原告：大渡口区鸿利钢结构厂，住所地重庆市大渡口区春晖路街道三木花园18-162号，统一社会信用代码92500104MA5Y4CC83U。

经营者：邓元勇，男，1976年11月26日出生，汉族，住重庆市大渡口区。

委托诉讼代理人：高晶晶，重庆新隆基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖宜斌，重庆新隆基律师事务所律师。

被告：重庆富成园林景观有限公司，住所地重庆市渝北区双凤路273号二楼，统一社会信用代码915001127562369454。

法定代表人：吴太成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：麻时红，重庆智权律师事务所律师。

被告:张卫全，男，1954年10月13日出生，汉族，住上海市嘉定区。

原告大渡口区鸿利钢结构厂（以下简称鸿利厂）与被告重庆富成园林景观有限公司（以下简称富成公司）、张卫全建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大渡口区鸿利钢结构厂的经营者邓元勇及委托诉讼代理人高晶晶、委托诉讼代理人肖宜斌与被告重庆富成园林景观有限公司的委托诉讼代理人麻时红，被告张卫全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大渡口区鸿利钢结构厂向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告重庆富成园林景观有限公司、被告张卫全立即向原告支付工程款409101元及违约金81820.2元，总计490921.2元；二、本案诉讼费用由被告重庆富成园林景观有限公司、被告张卫全共同承担。

事实与理由：2014年12月29日，原告与被告富成公司、被告张卫全就重庆市合川区凤凰城车库花架工程签订《工程合同》，合同约定：四、工程范围及内容：1、车库位置：10号楼和11号楼中间一个，9号楼和6号楼中间一个，6号楼和7号楼中间一个，共计3个……五、合同工期，开工日期2014年12月31日，竣工日期：2015年1月15日完成本合同所有工作内容。……六、合同金额及付款方式：2、每平方米单价为1400元……5、签订合同生效后，甲方开始起支付乙方工程施工进度款50%每周结算一次，工程完工后，乙方及时通知甲方和建设方验收，验收合格后5个工作日内甲方付给乙方合同总价80%……十、违约及争议解决方式2、验收合格后，付款期限内未付款，甲方每天应向乙方支付总工程款20%的违约金，……等内容。合同签订后，原告如约完成了工程，但二被告一直未付原告工程款，2015年6月15日，原告与二被告签订《恒春-凤凰城A2地块园林绿化工程签证单》，确认日起在2015年春节前付清。2016年2月3日，被告向原告出具欠条，欠条写明：“今欠邓元勇在合川区恒春-凤凰城中庭绿化工程施工人工工资409101元（大写：肆拾万玖仟壹佰零壹元正）。此款在2016年12月31日支付凭发票付款。（车库花架工程款）。”随后，原告多次向二被告催收工程款未果。综上所述，原告为维护自身合法权益，根据《民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。

被告重庆富成园林景观有限公司辩称：1、由于被告富成公司与原告之间不存在合同关系，被告富成公司也没有将工程承包给原告，因此，本案被告富成公司不是适格的被告，请法院驳回；2、富成公司在凤凰城工程项目未设立项目部，也未刻制项目的印章也没使用过，更未授权他人对外签订施工承包合同；3、被告富成公司认为原告与被告张卫全签订的合同应当被认定为无效合同；4、如果法院主张被告富成公司承担相关责任，则被告富成公司认为合同中约定的违约金明显过高，请求调整降低。

被告张卫全辩称：1、被告张卫全与原告在2014年12月31日签订的合同，工期于2015年1月15日完工，按合同约定在2015年1月15日完工，但是并没有按时完工；同月18日经多次电话催促原告继续施工情况下，原告才于同月20日做好了花架，但车架油漆没做，之后就无法再联系到原告；由于甲方项目部负责人孙伟森和监理刘毅通知：如果在1月30日前不能完工，被告张卫全就要承担所有损失。为此于1月24日被告张卫全重新请了油漆工程祖位，继续完成应由原告施工而未施工完成的油漆工程，并与其签了协议，完工后按协议支付了工程款；由于原告方的原因致使工程于2015年2月2日完工，致使工程未按约定时间1月30日前完工。2、原告违反了合同，给被告张卫全造成了损失，现要求法院判令原告赔偿被告张卫全油漆工（包工、包料）87215元、违约金81800元、管理费61350元，共计230365元。另外，被告张卫全已实际支付给原告工程款5000元，应在本案中扣除。

经本院审理认定的事实如下：

被告大渡口区鸿利钢结构厂系个体工商户，于2009年5月22日经工商行政管理部门登记注册成立，经营范围：加工、销售；不锈钢防盗网、不锈钢门窗、彩钢篷、钢结构件；零售：五金、机电设备（不含汽车）、建筑材料（不含危险化学品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2014年9月5日，重庆恒春置业有限公司与被告富成公司签订《A2地块园林绿化施工合同》，重庆恒春置业有限公司将恒春-凤凰城A2地块园林绿化工程发包给富成公司，并在本合同第10条乙方驻工地代表载明为张卫全、曾勇军。合同签订后，富成公司向重庆恒春置业有限公司出具授权委托书，内容：本人吴太成系重庆富成园林景观有限公司的法定代表人，现委托张卫全为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改恒春-凤凰城A2地块园林绿化工程标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：90日历天（从投标截止日起计算）。

2014年9月5日，被告富成公司与郭莉、被告张卫全签订《恒春-凤凰城A2地块园林绿化工程分包内部承包管理协议》，协议约定由张卫全、郭莉承建富成公司承建的恒春-凤凰城A2地块园林绿化工程的全部工程内容，并实行独立经营、独立核算、自负盈亏等承包方式。

2014年12月29日，以被告富成公司为甲方，原告鸿利厂为乙方签订了关于凤凰城车库花架工程的《工程合同》，内容为：一、工程名称凤凰城车库架……四、工程范围及内容1、车库位置：10#楼和11#楼中间一个，9#和6#楼中间一个，6#和7#楼中间一个共计3个，2、乙方施工图必须经甲方认可后才可施工，否则作本合同无效。五、合同工期开工日期：2014年12月31日，竣工日期：2015年1月15日完成本合同所有工作内容。如乙方每延期一天支付甲方违约金20%的合同总价。……六、合同金额及付款方式2、每平方米单价为1400元（壹仟肆佰元整）3、本工程款所有款项都采用现金或转账支票。4、验收面积以防腐木的最长点×最宽点计算为准。5、签订合同生效后，甲方开始支付乙方工程施工进度款50%每周结算一次，乙方总合同金额的30%，工程完工后，乙方及时通知甲方和建设方验收，验收合格后5个工作日内甲方付给乙方合同总价80%。6、乙方支付质保金总价的1%一年后支付。……十、违约及争议解决方法2、验收合格后，付款期限内未付款，甲方每天应向乙方支付总工程款20%的违约金。该合同甲方有张卫全的签名和盖有“重庆富成园林景观有限公司凤凰城项目部”的公章，乙方有鸿利公司的盖章和邓元勇的签名。

2015年6月16日，张卫全与鸿利公司签订了《签证单》进行了结算，结算金额为409010元，并注明双方同意以甲方验收单确认为准，确认日起在2015年春节前付清（如价格有变动经双方同意共同承担）。

2016年2月3日，张卫全出具欠条，内容：今欠邓元勇在合川区恒春-凤凰城中庭林绿化工程施工人工工资409101元（大写肆拾万零玖仟壹佰零壹元正，此款在2016年12月31日支付，凭发票付款。车库花架工程款。）欠款单位重庆富成园林有限公司，但未盖章；欠款人张卫全签名，并注明：以前所出具的欠条无效。

2016年1月13日，重庆恒春置业有限公司与富成公司对恒春-凤凰城A2地块园林绿化工程进行竣工验收并出具报告。在该报告中工程竣工验收结论项目负责人栏以及工程（质保期）验收移交表中的施工单位意见栏均盖有重庆富成园林景观有限公司及其“重庆富成园林景观有限公司项目部”的印章。

在审理中，原告变更诉讼请求：1、要求被告重庆富成园林景观有限公司、张卫全支付原告工程款409101元。因为合同无效不要求支付违约金，且向本院提交了发票；并同意在工程款中扣除被告张卫全已经支付的工程款5000元。被告张卫全也明确“要求法院判令原告赔偿被告张卫全油漆工（包工、包料）87215元、违约金81800元、管理费61350元，共计230365元”的请求将另行起诉，在本案中只作为抗辩意见。

以上事实有原、被告陈述，并分别提供以下证据：原告举示了《工程合同》、《合川恒春-凤凰城A2地块园林绿化工程签证单》、欠条、营业执照。被告富成公司举示了承诺书。经原告申请法院调取《A2地块园林绿化施工合同》、《授权委托书》等证据，经双方质证、认证，本院予以确认。

本院认为，原告鸿利厂与被告张卫全、富成公司签订的《工程合同》，其合同内容涉及建设工程施工，依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”原告鸿利公司无建筑施工企业资质，故原告鸿利厂与被告张卫全、富成公司之间的《工程合同》应属无效。对原告按照无效建设工程合同进行起诉的陈述本院予以支持。

关于被告张卫全与被告富成公司应当由谁承担本案支付工程款的责任问题。

被告富成公司将其承建的合川恒春-凤凰城A2地块园林绿化工程的全部内容又内部承包给被告张卫全，而被告张卫全既不是被告富成公司的员工，双方也不存在劳动关系，因此，被告张卫全与被告富成公司之间虽然签订了内部承包管理协议，但其实质则是名为内部承包，实为挂靠的关系。二被告之间的挂靠合同关系对实际施工人的原告无法律约束力。

在挂靠期间，被告富成公司向重庆恒春置业有限公司出具授权委托书，指定了张卫全为受委托人，并授权张卫全有签订合同的权利。而且在原告鸿利厂与被告张卫全签订的《工程合同》上盖有被告富成公司项目部的印章；虽然被告富成公司否认有“重庆富成园林景观有限公司项目部”的印章，但在涉案工程竣工验收报告中以及工程（质保期）验收移交表中多处盖有重庆富成园林景观有限公司及其“重庆富成园林景观有限公司项目部”的印章，因此可以证明被告富成公司对在承建的涉案工程中成立了项目部并雕刻了涉案项目部印章是知情的；且对在施工过程中张卫全使用该项目部印章的行为并未提出异议，被告单位印章与涉案项目部印章同时出现在涉案工程竣工验收报告中以及工程（质保期）验收移交表中，故本院对被告富成公司以不知有“重庆富成园林景观有限公司项目部”的印章为由认为其《工程合同》上签章是被告张卫全个人行为，不能代表被告富成公司的意见不采信。本院确认签订该《工程合同》的双方是原告鸿利厂与被告富成公司，应当由被告富成公司承担本案支付工程款给原告的法律责任。被告张卫全在其合同上的签字及其与原告鸿利厂进行结算、出具欠条是代表被告富成公司的职务行为，其行为后果应当由被告富成公司承担。现原告要求被告张卫全承担支付工程欠款的诉讼请求无法律依据，本院依法不予支持。现原告在审理中最后请求支付的金额为409010元，也同意在其中扣除被告张卫全已经支付了的5000元，涉案工程实际还欠404010元。

依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告鸿利厂已与被告张卫全进行结算，并由被告张卫全出具了欠条，应当视为原告与被告富成公司进行了结算，现原告要求被告富成公司支付工程欠款404010元的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下

一、由被告重庆富成园林景观有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告大渡口区鸿利钢结构厂工程款404010元；

二、驳回原告大渡口区鸿利钢结构厂对被告张卫全的诉讼请求。

三、驳回原告大渡口区鸿利钢结构厂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8663.80元，减半收取4331.90元，由被告重庆富成园林景观有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审 判 员　　秦　艳

二〇一八年五月十四日

法官助理　　刘粮逸

书 记 员　　张　何