上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司与被上诉人四川省苍龙建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）沈中民六终字第802号

上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴盛街1号。

法定代表人：张凤文，系该公司经理。

委托代理人：郭雷，系辽宁开宇律师事务所律师。

委托代理人：吴雪艳，系辽宁开宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省苍龙建筑劳务有限公司，住所地达州市通川区西外金地花园B幢15号。

法定代表人：胡小念，系该公司总经理。

委托代理人：陈乃义，男，1956年12月2日出生，满族，系该公司工作人员。

委托代理人：张凯，系辽宁正直律师事务所律师。

上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）与被上诉人四川省苍龙建筑劳务有限公司（以下简称苍龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第02953号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2015年12月22日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长并主审，与审判员白丽萍、审判员相蒙参加评议的合议庭，公开审理了本案。

原审金帝公司诉称：要求苍龙公司返还劳务费1，484，884.03元。

原审苍龙公司辩称：我方按照双方约定保质保量完成了施工范围，不存在未施工的部分，所以我方并未多收取劳务费。相反，金帝公司尚欠我方部分劳务费，金帝公司应当支付我方。

原审苍龙公司反诉称：要求金帝公司支付劳务费3，314，406.61元及利息。

原审金帝公司辩称：我方多支付劳务费，已要求苍龙公司返还。

原审法院审理查明：2011年11月，金帝公司承包了由沈阳亚泰金安房地产开发有限公司（以下简称亚泰公司）开发的，位于沈阳市沈北新区蒲北路的亚泰城楼盘的土建工程。后金帝公司将其承包范围内的七栋洋房（23号、25号、26号、27号、38号、39号、40号）、三栋高层（20号、21号、22号）及地下车库的施工工程以劳务分包的形式发包给苍龙公司施工。双方于2011年11月签订《沈阳.亚泰城一期二标段劳务承包协议》一份，双方约定苍龙公司承包方式为包人工，平米包干价为洋房每平方米318元，高层每平方米295元，地下车库每平方米280元。建筑面积根据《建筑工程面积计算规则》计算。劳务合同签订后，苍龙公司于2012年3月21日进场施工。并于2012年11月撤场。施工过程中，苍龙公司又施工亚泰城园区内的业主会所的部分柱、梁及楼体钢筋模板工程。后双方对苍龙公司施工的七栋洋房、三栋高层及地下车库（包含一半空中庭院，不包含消防连廊）的劳务费进行结算，确认劳务费为20，138，740.96元。截至2014年1月27日，金帝公司向苍龙公司支付工程款18，725，148.47元。原审庭审中，因双方对苍龙公司的施工量存有争议，后经苍龙公司申请，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司出具辽隆造字（2014）4113号工程造价鉴定报告，确认1、苍龙公司施工的七栋洋房中空中庭院建筑面积为760.48平方米（一半面积380.24平方米已包含在已结算部分）、三栋高层17层以上消防连廊的建筑面积为231.24平方米；2、七栋洋房11.5米处砼梁钢筋模板人工费41，614.82元；3、业主会所、梁及楼梯钢筋模板人工费349，960.91元（无争议部分结果255，677.68元、有争议部分模板未清理42，832.08元、有争议部分构件未施工51，451.15元）。苍龙公司支付鉴定费38，035元。另查明，苍龙公司有劳务施工资质。本案争议的问题及原审对争议问题的认定：1、关于苍龙公司的劳务费总价。双方争议部分首先为七栋洋房11.5米处砼梁钢筋模板人工费41614.82元。金帝公司主张该处梁已经包含在平米包干合同中，金帝公司未提供证据。苍龙公司主张因图纸发生变更，该处梁人工费需另行计算。苍龙公司未提供证据。原审认为，苍龙公司作为主张一方，应当对该主张承担举证责任，因苍龙公司未提供证据证明图纸变更的事实，且现有图纸无混凝土楼板，无各楼层。故认定苍龙公司主张的该处砼梁钢筋模板人工费不予计算；其次为模板清理及构件施工。金帝公司主张苍龙公司未进行模板清理、未进行构件施工，金帝公司未提供证据。苍龙公司主张其进行模板清理及构件施工，苍龙公司未提供证据。苍龙公司作为主张一方，应当对该主张承担举证责任，因苍龙公司未提供证明其清理模板及施工构件的证据。故对该两项争议部分，不予计算在劳务费总价中。综合以上两点，苍龙公司劳务总价为合同内20，138，740.96元、合同外七栋洋房庭院劳务费120，916.32元（计算方法：760.48平方米／2=380.24平方米，380.24平方米＊318元=120，916.32元）、合同外三栋高层17层以上消防连廊劳务费68，215.8元（231.24平方米＊295元=68，215.8元）、业主会所柱、梁以及楼梯钢筋模板无争议部分人工费255，677.68元，以上四项总计20，583，550.76元。2、关于金帝公司要求苍龙公司承担外委施工费用728，309.60元的问题。金帝公司主张，由于苍龙公司未按合同约定施工承包范围内的部分工程，金帝公司另行委托他人施工发生费用728，309.60元。金帝公司提供提供劳务承包合同、苍龙公司项目负责人袁浩龙签字确认的出工单1组、工程量确认单1组及付款凭证1组证明。苍龙公司主张，该部分工程本身并不是合同承包范围内的内容，金帝公司付款行为也与苍龙公司无关。苍龙公司未提供证据证明。原审认为，金帝公司主张的苍龙公司未施工的部分为屋面防水砼保护层、车库顶板防水砼保护层、地下车库及洋房-1到-2层砼地面。根据双方签订的劳务分包合同第四项，苍龙公司的承包范围包括混凝土工程，其中已明确约定苍龙公司负有对砼垫层施工前的清运、平整、夯实、清扫或者凿毛的义务。苍龙公司未全部施工，金帝公司外委他人施工后，袁浩龙对部分费用进行了确认，经计算为31，225元，对苍龙公司确认的数额，认定苍龙公司应当支付金帝公司。3、关于金帝公司要求苍龙公司支付工程质量修复费用1，391，096.92元的主张。金帝公司主张，因苍龙公司施工不合同，致使金帝公司发生质量修复费用1，391，096.92元，苍龙公司应当支付该笔修复费用。金帝公司提供监理证明1组、抹灰承包合同2份、工程量确认单1组证明。苍龙公司主张，其没有收到监理公司发出的整改通知，即使收到了，也在施工过程中整改结束。苍龙公司未提供证据。金帝公司要求苍龙公司承担质量修复费用，其首先应当证明质量问题确实存在且与苍龙公司的施工存在因果关系，其次应当对修复费用承担举证责任。金帝公司举证的监理证明、工程量确认单均无苍龙公司的签字确认且苍龙公司对金帝公司提出的质量问题均不予认可，而金帝公司提供的抹灰承包合同亦未充分证明修复费用发生具体数额。金帝公司经原审法院释明后，对质量问题及修复费用均不要求鉴定。故原审对金帝公司该项主张，不予支持。4、关于金帝公司提出要求苍龙公司承担逾期施工违约责任873，345元的问题。金帝公司主张，由于苍龙公司延期施工，造成金帝公司被罚款300万元，该笔费用，苍龙公司应当支付金帝公司。但因金帝公司与苍龙公司签订的劳务承包合同中约定，拖延一天罚款1万元，总金额不超过合同价款的5%。经计算为873，345元（17，466，900元＊5%=873，345）。金帝公司提供甲方亚泰公司工程处罚单1份及收款收据1份。苍龙公司主张，该笔罚款与其无关，延期是由于设计变更及开工迟延。苍龙公司未提供证据。原审认为，针对该项请求，金帝公司作为提出一方，应当对该主张承担举证责任，原审庭审中，金帝公司未提供开工许可证明及施工进度表，亦未提供充分的证据证明延期施工的原因与苍龙公司存在因果关系，金帝公司以甲方亚泰公司对其进行的罚款作为苍龙公司违约的证据，依据不足，不予支持。5、关于金帝公司提出的要求苍龙公司承担施工过程中的水电费用、罚款的主张。金帝公司主张，苍龙公司在施工过程中，现场各项检查不符合合同约定，对其进行的罚款。苍龙公司使用的水电费用，也应当相应扣除。金帝公司提供罚款单1组、收款收据1组证明。苍龙公司主张，有袁浩龙签字的单据认可，但是罚款已经支付完毕。苍龙公司未提供证据。原审认为，金帝公司主张的水电应为苍龙公司施工产生的必要费用。其中，有袁浩龙签字的水电费用为26，000元。因苍龙公司庭审中，未提供已支付的证据，故该部分水电费用，苍龙公司应当支付金帝公司。关于罚款，因对工地实施检查系金帝公司的合同义务，苍龙公司亦应保证文明施工。在苍龙公司施工过程中，发生的违反文明施工、安全施工的情况金帝公司下发的罚款单亦经袁浩龙的确认，经计算罚款为4669元。对于该笔费用，苍龙公司亦应支付给金帝公司。

原审法院认为：苍龙公司有劳务施工资质，其与金帝公司签订的《沈阳.亚泰城一期二标段劳务承包协议》有效，双方均应恪守履行。苍龙公司施工总劳务费经鉴定及庭审质证，确认数额为20，583，550.76元，金帝公司已付18，725，148.47元，余款1，858，402.29元，金帝公司应当支付。苍龙公司逾期支付，应当承担逾期支付的利息。关于苍龙公司应当承担的费用，有金帝公司外委施工31，225元、电费26，000元，违反文明施工罚款47，669元，上述三项共计104，894元。苍龙公司应当支付金帝公司。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告（反诉原告）四川省苍龙建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后30日内支付原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司外委施工费31，225元、电费26，000元，违反文明施工罚款47，669元；二、原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后30日内支付被告（反诉原告）四川省苍龙建筑劳务有限公司劳务费1，858，402.29元及利息（自2014年1月27日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日止）；三、驳回原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）四川省苍龙建筑劳务有限公司其他反诉请求。若被告及反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；本诉案件受理费18，160元，减半收取9080元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司承担8000元，四川省苍龙建筑劳务有限公司承担1080元；反诉案件受理费33，315元，减半收取16，657.5元，由辽宁金帝第一建筑工程有限公司承担10，000元，四川省苍龙建筑劳务有限公司承担6，657.5元。

宣判后，上诉人金帝公司不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判苍龙公司返还劳务费1，484，884.03元。事实与理由：1、对苍龙公司代理人身份有异议，法律工作者不能跨区代理案件；2、外委工程应当从总工程款中扣除；3、修复费用应从工程款中扣除；4、逾期交工违约金应当从工程款中扣除。苍龙公司在一审庭审笔录中已经认可我公司委托他人施工的部分，苍龙公司并没有施工。因为该部分工程不在劳务合同承包范围内。

被上诉人苍龙公司辩称：请求维持原判。我方代理人资格合法，一审法院向金帝公司释明代理人身份，金帝公司并没有提出异议；外委工程存在，但不在本案双方签订合同范围内；工程不存在质量遗留问题，施工发生质量问题监理提出，已经及时整改。一审法院询问金帝公司是否做鉴定，金帝公司明确表示不做鉴定；按照合同规定已经如期完成，地下室约定期限90天，2012年4月下旬施工，7月下旬完工。洋房约定工期100天，2012年4月末施工，8月上旬完工。高层约定工期210天，2012年4月末施工，11月上旬完工。

二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

上述事实，有承包协议、造价咨询报告、出工单、报销单、费用统计单、罚款单及当事人陈述等证据已经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为：原审存在以下问题：一、关于劳务费总价，由于合同内的部分工程苍龙公司并未施工，是由金帝公司外委第三方进行施工的，而这部分外委工程的工程款已经由金帝公司向第三方支付完毕，且外委工程的施工范围在苍龙公司与金帝公司的合同范围内，现金帝公司就此外委工程工程款提出鉴定，故重审时应查明外委工程的实际工程量并将该部分工程款从总工程款中予以扣除。二、金帝公司提供有监理单位的六份整改通知书证明苍龙公司施工的工程存在质量问题，并主张已经实际委托其他单位进行修复和整改，现金帝公司就质量修复费用提出鉴定，故重审时应正确认定质量问题是否存在及修复、整改费用。三、关于逾期交工是否构成违约的问题，苍龙公司认可存在逾期交工的事实，但认为责任在于金帝公司，故原审法院应查清逾期交工是哪一方的责任，从而正确认定违约责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2014）北新民初字第02953号民事判决；

二、发回沈阳市沈北新区人民法院重审。

审判长　　王惠丽

审判员　　白丽萍

审判员　　相　蒙

二〇一六年三月二日

书记员　　张鑫桐

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。